Por Juan Jos� Sobrado Ch.
Don Alan Thompson y otros distinguidos colegas defensores del TLC, confesaron y explicaron, en su art�culo “M�s sobre el TLC“ publicado en La Naci�n del 15 de enero pasado, que el privilegio del TLC a los nuevos inversionistas de las Partes, con exclusi�n de los costarricenses aqu� y de los extranjeros de otros pa�ses, de demandar en arbitraje obligatorio al Estado respecto de cualquier materia y seg�n lo establece el correspondiente Cap�tulo 10, se deb�a a que los primeros desconoc�an “el sistema legal y judicial” de Costa Rica.
Por implicaci�n necesaria, defendieron entonces que pudiesen poner sus propias leyes o pactar con los funcionarios las reglas del caso, seg�n lo permite la cl�usula 10.22 de ese Cap�tulo, porque de otra forma tendr�an que aplic�rseles las desconocidas leyes de Costa Rica, que se trata de evitarles, seg�n lo confiesan p�blicamente. Por tanto, abogaron tambi�n por la obligatoriedad exclusiva del arbitraje contra el Estado sobre todo tipo de materias, y sobre la base de que pod�an elegir su discreci�n la jurisdicci�n y la ley aplicables, tal como en forma inequ�voca lo establece el art�culo 10.22 de ese Cap�tulo. �Pobrecitos sus protegidos, que tantos privilegios requieren!
No para ah� la cosa, sino que incluso los inversionistas ya establecidos de esos mismos pa�ses, quedan en posici�n de desventaja, aunque menor. Sucede que la posici�n de ventaja plena se le otorga los organizados como empresas extranjeras con sucursales en Costa Rica, lo que no es el caso de los actuales, que est�n organizados como empresas costarricenses de propiedad extranjera -lo que no les quita su car�cter de costarricenses- porque as� les conviene para su organizaci�n fiscal y regulatoria. No cabe adem�s que una empresa extranjera se transforme en una nacional, por su distinta naturaleza, de modo que esa la situaci�n es irreversible, aparte de que sus consecuencias en cualquier caso lo impedir�an.
No cabe alegar tampoco que el Cap�tulo Diez en su ininteligible cl�usula 10.16.1.b, permite que el inversionista demande a nombre y representaci�n de la empresa costarricense que le pertenece, porque para eso: a) habr�a que agregar ah� las palabras necesarias para eliminar la contradicci�n actualmente existente; b) porque si as� fuera, la inconstitucionalidad por discriminaci�n ser�a peor, ya que existir�an personas costarricenses con privilegios que otras no tienen, solo porque sus due�os son extranjeros. Como si entre personas f�sicas costarricenses se permitiese una ventaja discriminatoria solo porque los padres de uno fuesen extranjeros. Absurdo que implica retornar al Estado de clases abolido por la Revoluci�n Francesa hace casi tres siglos.
En su contestaci�n “TLC e inversiones” del 25 de mayo pasado, don Alan reitera que el arbitraje as� indicado obedece tambi�n al “respeto a los contratos y a los derechos adquiridos”. Sin embargo, intenta confundir ambas confesiones, mezclando indebidamente en esa contestaci�n, a la inversi�n como activo del inversionista o de terceros, que es a lo que se refiere el art�culo 10.28 –que aduce de argumento en su r�plica- con el r�gimen aplicable a la actuaci�n del inversionista como tal, o sea a su empresa, que es otra cosa. La diferencia clara entre ambas situaciones la hace el art�culo 10.1, que regula la aplicaci�n del Cap�tulo 10, al poner como cosas distintas las relaciones estatales con el inversionista como tal (10.1.a), por una parte, y por otra las atinentes con los titulares de cualesquiera activos de propiedad extranjera (10.1b), que pueden ser o no componentes de una empresa, pero que para el caso son relaciones diferentes que la normativa del Tratado distingue. En el mismo sentido diferencia en su introducci�n el propio art�culo 10.28, aparte de que la regla expresa ya indicada del art�culo 10.22, no admite excepci�n, porque lo oscuro se interpreta y lo claro simplemente se aplica, ya que de otra manera se viola. Una cosa son por tanto, las disputas sobre los activos considerados aisladamente (10.28), y otra las relativas al actuar de la empresa en marcha (10.22).
Queda entonces claro, que el TLC con fuerza superior a la ley, seg�n se pretende, pone a los empresarios nacionales, y a los otros extranjeros, en franca desventaja respecto de sus nuevos competidores extranjeros del CAFTA que se instalar�an bajo el TLC, porque �stos, a diferencia de aquellos, pueden poner su propia ley y disponer de una jurisdicci�n privilegiada. Tambi�n a los extranjeros de las mismas Partes del TLC instalados con anterioridad, ya que en materia de concesiones, el CAFTA rige para las que se otorguen a partir de su fecha, y porque, operan seg�n se dijo como sociedades costarricenses –por conveniencias instrumentales y fiscales- y no de sucursales aqu� de empresas extranjeras. Tambi�n discrimina a la importante inversi�n extranjera, del resto del mundo (europea, asi�tica, sudamericana) que no es parte del TLC, existente y futura.
Todos estos excluidos, en todo o en parte, quedan en posici�n de desigualdad como empresarios, seg�n se desprende forzosamente hasta de lo confesado y aceptado p�blicamente por el se�or Thompson, conjuntamente con los m�s distinguidos abogados defensores del TLC.
Pero adem�s el TLC otorga otro privilegio para tales nuevos inversionistas, que les da una ventaja en contra de los nacionales aqu� -as� como en buena medida de los de esas mismas Partes ya instalados- y en su totalidad de los extranjeros no miembros del TLC. Al hacerlo viola las competencias constitucionales exclusivas e inviolables de la Sala Constitucional, seg�n se explica a continuaci�n.
Se trata de la garant�a contra la denominada expropiaci�n “indirecta” (art. 10.7.1), cuyo juzgamiento traslada en exclusiva a los tribunales arbitrales, pese a que nuestra Constituci�n lo reserva en forma expresa y exclusiva a la Sala Constitucional (art.10). Solo la Sala Constitucional podr�a resolver conforme al art�culo 10 de la Constituci�n, cuando una limitaci�n a la propiedad, seg�n lo permite el art�culo 45 de la Constituci�n, es leg�tima y no indemnizable, y cuando ileg�tima y por tanto indemnizable. No obstante aquel art�culo 10.7, en relaci�n con el Anexo C que contiene los criterios a aplicar por los tribunales arbitrales, se lo traslada en exclusiva a �stos arrebat�ndola a la Sala. Violaci�n evidente y clara a su competencia y exstencia que la Sala Constitucional en modo alguno podr�a consentir.
Agrava la cosa que a los tribunales arbitrales se les plantea como frontera m�xima de la limitaci�n leg�tima, la noci�n de bienestar p�blico entendido como “orden p�blico”, pese a que delimita un espacio m�s restringido que el de “inter�s p�blico” que se�ala la Constituci�n. En el mismo sentido se produce la doctrina de los “substantive rights”, que la jurisprudencia norteamericana se�ala como espacio m�nimo a respetar, mas all� del cual se permiten limitaciones leg�timas y en forma a�n mas amplias que las nuestras.
La Ley del “fast track” (Trade Promotion Authority del 2002), le hab�a ordenado a los negociadores norteamericanos que los inversionistas extranjeros en los Estados Unidos no podr�an tener derechos substantivos mayores que los locales, lo que imped�a ponerlos en el TLC, porque en su car�cter multilateral obliga tambi�n a los Estados Unidos.
Al saltarse tal orden los negociadores, e incorporar lo que se comenta en el Cap�tulo Diez del TLC, y ante la disyuntiva de que si se aprobaba as�, los inversionistas extranjeros tendr�an en los Estados Unidos los privilegios abusivos e inconstitucionales mencionados, su Congreso se vio obligado a cerrarles la entrada. Por eso, en las Secciones 102 y 106 de la ley de aprobaci�n e implementaci�n del CAFTA (HR-3045), el Congreso de los Estados Unidos, tajantemente dispuso que nadie en su territorio, salvo los Estados Unidos, podr�a alegar derecho alguno con base en el TLC salvo los expresamente permitidos en dicha Ley, que se refieren a los puramente arancelarios y aduaneros.
Dado que a�n as� le qued� la espinita a los Estados Unidos, de que lo firmado en el TLC los sigue obligando en el �mbito internacional, y que ello es una amenaza a su seguridad, la mayor�a del Congreso est� exigiendo –ahora en relaci�n con los TLC pendientes, pero con igual raz�n respecto de los ya ratificados– que tales cl�usulas se renegocien para que los inversionistas extranjeros no tengan mayores privilegios que los locales, que es lo que estamos pidiendo.
De modo que ahora se da la paradoja -que demuestra lo absurdo de quienes nos critican, y apoyan esta parte del TLC- que los Estados Unidos repudian lo mismo que nosotros repudiamos, y exige cambiarlo, y que por pretenderlo nosotros, se nos trata de descalificar con la etiqueta de “revoltosos” y “abogados de segunda categor�a”. Asimismo, que la mayor�a de la Asamblea Legislativa pretende crucificar al pueblo de Costa Rica con esta mengua evidente a su soberan�a, y que el gobierno pretende que la Sala Constitucional la apruebe en evidente violaci�n a la Constituci�n. Por tanto, y para colmo del absurdo y de la paradoja, que es la mayor�a del Congreso de los Estados Unidos quien defiende a Costa Rica de esta indignidad.
De nuestra parte est� la institucionalidad norteamericana apoyando al pueblo de Costa Rica, y de parte de quienes pretenden aqu� crucificar al Estado, un inexplicable fanatismo y la ceguera ante lo evidente. Absurdo, �no?
Finalmente, no es cierto como lo dice el se�or Thompson, que reglas iguales ya figuran en otros tratados. En el de M�xico s�, como lo dije desde un principio. El de Canad�, al igual que el de Chile, aunque parecidos, no hacen autom�tico el consentimiento gen�rico, al consentimiento en el convenio escrito ante el CIADI, momento en que se aparta lo que no es arbitrable. El de Espa�a queda sujeto al CIADI, donde el Estado debe consentir. Todos los otros en forma alguna son iguales al arbitraje en el CAFTA en todo lo que se le objeta.
Lo absurdo entonces es negar lo ya confesado -en todo caso evidente- y pretender que no existe, lo que precisamente por existir, y resultar il�gico y lesivo, fue repudiado por los propios Estados Unidos. Estoy a favor del libre comercio, pero no as�.
Columnista huésped | 16 de Junio 2007
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