• La mayor�a dem�crata en el Congreso de EE. UU. exige la renegociaci�n de TLC en curso
Por Juan Jos� Sobrado Ch. – ([email protected])
El cap�tulo 10 del Tratado de Libre Comercio Centroam�rica-Rep�blica Dominicana-Estados Unidos (CAFTA por las siglas en ingl�s) lleva a extremos inaceptables los privilegios otorgados a los inversionistas extranjeros –que no tienen los nacionales en su propio pa�s– y con eso los liquida , ya que no podr�an competir contra quienes discriminatoriamente ponen sus propias reglas. Primero, porque les otorga el privilegio de someter obligatoriamente al Estado a paneles de arbitraje y, adem�s, sobre cualquier tema, aunque envuelva la disposici�n sobre bienes, intereses y potestades p�blicos.
Segundo, porque no limita tales temas –como lo hace el NAFTA (cap�tulo XI)– a discusiones sobre las garant�as generales (trato nacional, cl�usula de naci�n m�s favorecida, no expropiaci�n sin indemnizaci�n, nivel m�nimo de trato, etc.), lo que de todas maneras es una obligaci�n conforme al Derecho Internacional. La cla�sula 10.16 del CAFTA va m�s all� y extiende el arbitraje obligatorio tanto a las “autorizaciones de inversi�n” –o sea, a todo g�nero de actos administrativos emitidos sobre el accionar de una empresa que represente esa inversi�n– como a los “acuerdos de inversi�n”, los cuales, conforme a las definiciones que establece la cl�usula 10.28 �dem, son las concesiones “respecto a los recursos naturales u otros activos controlados por las autoridades nacionales”. Seg�n es indispensable causalmente, y lo reconoce el TLC en la cl�usula 10.26, la condena a indemnizaci�n por un tribunal arbitral en su caso, es solo la consecuencia de que el acto causante sea considerado il�cito, con lo que sustrae tal declaratoria de la competencia exclusiva del Poder Judicial.
Tercero, porque tales arbitrajes pueden ocurrir a discreci�n del demandante dentro o fuera del pa�s demandado, y los �rbitros quedan vinculados por las interpretaciones hechas por la Comisi�n de Libre Comercio (Cap�tulo 19), �rgano colegiado formado por todas las partes, fuera del control judicial nacional, incluyendo a la Sala Constitucional.
Cuarto, y m�s grave, porque seg�n la cl�usula 10.22 el derecho aplicable para efectos de estos arbitrajes, la legislaci�n del demandado (CR), solo se aplica si el “acuerdo de inversi�n”, o la “autorizaci�n de inversi�n”, no prev� otra normativa. Esto implica la privatizaci�n completa de la funci�n p�blica y el sometimiento de los intereses, bienes y potestades p�blicas a lo que acuerden los gobernantes y funcionarios con los inversionistas extranjeros, ya que, bajo el r�gimen del derecho privado , el acuerdo es la “ley entre las partes”, de modo que lo que estas pacten, o las normas extranjeras a que se remitan (tal como es usual en los acuerdos privados), son necesariamente las “normas legales” regulatorias a que se refiere la cl�usula 10.22.
El expreso car�cter subsidiario a que la cl�usula 10.22 reduce la “legislaci�n del demandado”, lo que repite la nota al pie (n.� 7), no dejan lugar a dudas respecto a dicha expresa voluntad. Se rompe as� con el principio de legalidad (art�culo 11 de la Constituci�n), seg�n el cual los gobernantes y funcionarios, simples depositarios y no due�os de la ley, a la que est�n sometidos.
Con ese texto, los gobernantes y funcionarios pasan ser due�os –sin serlo– de la autoridad, de los bienes y de los intereses p�blicos, por lo que inevitablemente dispondr�an de ellos en colusi�n con los inversionistas extranjeros. No solo se viola as� la Constituci�n, y se liquida a los empresarios e inversionistas nacionales, sino que se legalizar�an todas las irregularidades y chorizos que La Naci�n ha venido denunciando con justa raz�n, por parte principalmente de inversionistas extranjeros en contubernio con autoridades municipales y nacionales costarricenses, y eso a�n sin la ayuda del TLC.
Nunca nadie antes se hab�a atrevido a firmar o a defender una cl�usula de este tipo, ni consta as� en ning�n tratado vigente del que sea parte Costa Rica, por lo que es falso que haya sido aprobada por la Sala Constitucional, como se afirma. En el TLC con M�xico, que si pas�, el arbitraje obligatorio est� limitado a las obligaciones generales, y con otro tipo de normativa (no la puesta a discreci�n por los gobernantes o funcionarios). A�n as�, tampoco ha sido objeto de pronunciamiento expreso aprobatorio por parte de la Sala Constitucional.
Ning�n pa�s o r�gimen constitucional que se respete –y que respete y procure no liquidar a sus empresarios– acepta semejantes cosas. Para empezar, no las aceptan los Estados Unidos, nuestra contraparte principal en el CAFTA. La secci�n 106 de la Implementation Act (HR 3045), que aprob� el TLC en el Congreso de los Estados Unidos, se limita a autorizar (no a obligar) al Gobierno a someter a arbitraje –si lo estima conveniente– una y solo una de las tres clases de cuestiones posibles seg�n el cap�tulo 10 del CAFTA. O sea que Estados Unidos no permite –como se pretende para Costa Rica– analog�as inaceptables con Cuba, pa�s sujeto a la voluntad dictatorial del m�ximo l�der, que por eso debe garantizar mediante arbitraje a los inversionistas el respeto de las garant�as generales del Derecho Internacional. Pero ni siquiera Cuba somete a arbitraje, como se pretende para Costa Rica, la resoluci�n de los casos espec�ficos y bajo la normativa que al funcionario le d� la gana.
No solo la Constituci�n de Costa Rica adversa este cap�tulo, tambi�n la Ley de los Estados Unidos. La Trade Promotion Act Authority (Public Law 107-210 del 2002), o Ley del Fast Track, en adelante TPAA, que les puso (Secci�n 2102) l�mites claros a los negociadores americanos impidi�ndoles: a) otorgar a los inversionistas extranjeros mayores privilegios que los que tienen en los Estados Unidos los locales; b) pedir privilegios mayores en propiedad intelectual que los existentes en Estados Unidos, y en materia de medicinas respetar la Declaraci�n de Doha a favor de la salud p�blica; c) exigir reglas laborales inferiores al n�cleo fundamental de la OIT ; d) fomentar la corrupci�n, seg�n es inevitable con la norma 10.22 comentada. Todo esto se lo salt� el grupo negociador estadounidense dirigido por Robert Zoellick ― exconsejero de Enron, de ingrata memoria en los anales del fraude en los Estados Unidos―, para imponerles a los negociadores centroamericanos lo contrario en todo eso a lo que Ley estadounidense imped�a. Por eso, ahora la mayor�a dem�crata en el Congreso est� exigiendo la renegociaci�n de TLC en curso para que se respete la Ley de Estados Unidos.
Pero, aunque hipot�ticamente acept�semos la imposible legitimidad de este cap�tulo, es completamente falso –como se aduce– que sea indispensable para darles seguridades a la inversi�n extranjera. La infraestructura jur�dica necesaria ya existe –y con la fuerza de los tratados internacionales plenos– con Estados Unidos y el mundo. Con aquel se garantiz� a sus ciudadanos y comerciantes, el trato nacional y la cl�usula de naci�n m�s favorecida, mediante el vigente Tratado de Amistad, Comercio y Navegaci�n de 1851; y la garant�a de las inversiones, mediante el Tratado en ese sentido de 1969, aprobado por Ley n.� 4448.
Y con el mundo, mediante el Tratado de Marrakech del 15 de abril de 1994, o “GATT 1994” que cre� la Organizaci�n Mundial de Comercio, aprobado por Costa Rica mediante Ley n.� 7475 de ese mismo a�o, que contiene las normas instrumentales para el comercio, que el TLC expresamente incorpora en su norma 19.1.; y la Ley n.� 7318 de 1992 que aprob� el Convenio Multilateral (mundial) de Garant�as a la Inversi�n.
Finalmente, el �nico caso –que conozca– en la historia de las relaciones con los Estados Unidos en que se afect� a inversionistas por no pagarles a tiempo la indemnizaci�n, fueron unas expropiaciones para parques nacionales (caso Santa Elena y otros), que se solucion� satisfactoriamente y en corto tiempo, conforme al Tratado de 1969, mediante arbitraje en Costa Rica y de acuerdo con sus leyes.
(La Naci�n)
Columnista huésped | 14 de Abril 2007
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