Por Juan Jos� Sobrado Ch.
En derecho privado rige la regla de que el contrato o acuerdo “es ley entre las partes”, dado que, en raz�n del principio de disponibilidad de las cosas por sus due�os, �stos pueden hacer todo lo que la ley expresamente no les proh�be, y con ese fundamento se construye el principio de legalidad que rige a los privados, y que se enuncia en la forma dicha.
Pues bien, aunque suene incre�ble, en una voltereta completa de las cosas, esos principios privatistas y su r�gimen legal es el que propone establecer el TLC para regular las controversias entre el inversionista extranjero y el Estado en todas sus expresiones. Con eso establecer�a (adem�s discriminatoriamente porque solo valdr�a para el inversionista extranjero) un cambio de 180 grados respecto del principio de legalidad constitucional que rige a lo p�blico, seg�n el cual “el funcionario solo puede hacer lo que la ley expresamente le permite”. Pretende cambiar por tanto el principio de legalidad de lo p�blico -que no le permite actualmente a los gobernantes y funcionarios disponer de lo p�blico seg�n su voluntad, porque deben atenerse a lo que diga la ley- por la libre disponibilidad de lo privado pese a que los bienes e intereses en juego no son propios de los gobernantes y funcionarios, sino p�blicos, o sea de todos. Propone por tanto, sin ambages y con toda claridad, seg�n lo veremos en las respectivas normas del TLC, una completa privatizaci�n de la regulaci�n de los intereses y bienes p�blicos, y su completa sujeci�n a la voluntad de los gobernantes y funcionarios, que resolver�an el destino de tales intereses y bienes ajenos como si fueran propios, de modo que, entre otras cosas, todas las escandalosas irregularidades y abusos de gobernantes y funcionarios que han salido a la luz en los a�os recientes, y cuya revelaci�n ha cogido un ritmo exponencial �ltimamente, se resolver�n con el TLC mediante su completa legalizaci�n futura, pero solo respecto a los nuevos hechos, y en relaci�n con empresarios extranjeros.
Porque, adem�s de la notoria antijuricidad de tal pretensi�n, y esto tampoco se lo han dicho a los empresarios e inversionistas nacionales que apoyan actualmente el TLC, tales “privilegios” grotescos y groseramente antijur�dicos, se le otorgan discriminatoriamente solo a los inversionistas extranjeros, de modo que �stos cuentan con esa ventaja insuperable sobre los nacionales. En tal sentido los nacionales, que ya de por s� entran “quedando” -en funci�n de mucha mayor potencia econ�mica y de “know how” de los empresarios extranjeros- a la competencia con �stos a que se los invita enga�osamente, quedar�n imposibilitados de hacerlo porque la ventaja dicha, otorgada por el nuevo mercantilismo y clientelismo de Estado que establece el TLC, encubierto con la m�sica falsa de la “libre competencia”, resulta insuperable. Obviamente, los inversionistas y empresarios nacionales que apoyan el TLC no se han dado cuenta ni de una cosa ni de la otra, porque han sido enga�ados al respecto. Cuando lo adviertan, por supervivencia cuando menos, tendr�n que oponerse al TLC.
Todo esto est� en la cap�tulo 10 del TLC sobre la inversiones extranjeras, cuya cl�usula 10.22, que contiene las reglas clave sobre el derecho a aplicar por los paneles de arbitraje, a los que el inversionista extranjero puede someter obligatoriamente y sin salvedades al Estado, respecto a cualquier tipo de controversias, resulta esencial porque de ella resulta el r�gimen legal sustantivo que gobierna y regula la relaci�n entre el inversionista extranjero y los bienes e intereses p�blicos que est�n bajo el encargo, la titularidad y el cuidado del Estado y dem�s entes p�blicos.
De acuerdo con las cl�usulas 10.1 y 10.16 del TLC, las controversias con los inversionistas extranjeros se agrupan en dos: 1) las que recaen sobre los principios generales garantizados como m�nimo por ese cap�tulo (trato nacional, trato de naci�n mas favorecida, r�gimen en caso de guerra, de expropiaci�n e indemnizaci�n, libertad de transferencias financieras al extranjero, requisitos de desempe�o, altos cargos, medio ambiente, denegaci�n de beneficios, medida disconformes , e informaci�n); y 2) las que recaen sobre un acuerdo de inversi�n (concesi�n sobre recursos naturales o bienes p�blicos), o sobre una autorizaci�n de inversi�n (los actos administrativos en que se basa la gesti�n empresarial), o sea sobre los aspectos espec�ficos del actuar empresarial de la correspondiente inversi�n extranjera.
Seg�n lo dice con toda claridad la cl�usula 10.22 de ese cap�tulo 10, al establecer el derecho que aplicar�n los �rbitros para resolver la correspondiente controversia (y con ello el r�gimen del asunto), en el primer caso (la disputa sobre lo general), se aplican el Tratado y el derecho internacional, y no la Constituci�n ni las leyes de Costa Rica; en el segundo caso (concesiones y actos administrativos fundantes del giro comercial de la inversi�n extranjera), el citado art�culo 10.22 establece con toda claridad que para resolver la respectiva controversia :
“el tribunal deber� aplicar:
a) las normas legales especificadas en el acuerdo de inversi�n o en la autorizaci�n de inversi�n, pertinentes, o de la manera como las partes contendientes puedan haber acordado, o,
b) si las normas legales no han sido especificadas o acordadas de otra manera: i) la legislaci�n del demandado (o sea el Estado costarricense), incluidas sus normas sobre los conflictos de leyes; ii) las normas del derecho internacional seg�n sean aplicables”.
O sea, que en el caso de lo especial, rige el principio de que lo acordado entre gobernantes y funcionarios, por una parte, y la empresa extranjera por otra, es ley entre las partes (empresa y Estado), y por tanto que a la cuesti�n respectiva se aplican sus cl�usulas o la legislaci�n extranjera a la que remitan, y que solo en defecto de no haberlo establecido as�, se aplicar� la legislaci�n costarricense. Lo que constituye una subversi�n clara y frontal de todo el r�gimen jur�dico y constitucional costarricense, cuyo Estado de Derecho sujeto al derecho p�blico y social, se transmuta, en beneficio exclusivo de las empresas extranjeras, en Estado privatizado a la disposici�n de los gobernantes y funcionarios -como si fuera suyo- y de las empresas extranjeras, y sujeto por tanto al derecho mercantil de la libre disponibilidad.
En ambos casos -el general y el especial- seg�n lo determina esa misma cl�usula 10.22, una decisi�n de la Comisi�n de Libre Comercio establecida por el TLC, que interprete el Tratado, “ser� obligatoria” para tales tribunales arbitrales, de modo que adem�s dicha Comisi�n en la que Costa Rica est� atada a las dem�s partes, tiene poderes superiores a cualesquiera autoridades nacionales.
Si todo lo anterior no es inconstitucional, en forma obvia y patente para cualquiera, sin necesidad de mucho razonamiento, no veo que otra cosa puede serlo. Ser�a innecesario por tanto desgranar las correspondientes violaciones a art�culos espec�ficos del sistema de la Constituci�n. Pero sin entrar todav�a en ese tema, resulta a�n mas obvio que, conforme a lo resuelto por la Sala Constitucional en relaci�n con el tr�mite por la v�a r�pida, que, y sin lugar a dudas, el TLC encaja en los tratados que conforme al p�rrafo segundo del art�culo 7� de la Constituci�n, est�n excluidos por naturaleza de tal v�a r�pida al tener una espec�fica se�alada en la propia Constituci�n.
Porque todo lo que se ha dicho anteriormente implicar�a, de ser aceptado como posible, un profundo cambio en la organizaci�n pol�tica del pa�s, toda vez que: a) el sistema de pesos y contrapesos de un poder sobre otro, queda modificado al no poder el Poder Judicial ejercer su funci�n natural de controlar la legalidad de la funci�n administrativa ; b) el estado se modifica en su propia entra�a, en tanto pasa, tambi�n discriminatoriamente y en beneficio de la inversi�n extranjera, a regirse plenamente por todos los principios privatistas; c) los gobernantes en consecuencia ya no son representantes, responsables y sujetos a la ley costarricense, seg�n lo determina la Constituci�n, sino due�os por derecho propio, y dictan como tales la ley aplicable a los intereses y bienes p�blicos. Si eso no se considera una profunda y total modificaci�n de la organizaci�n pol�tica, en su esencia, en sus principios funcionales, y en su estructura, el derecho habr� dejado de existir, y sus despojos ser�an cubiertos por la verborrea vacua que lo trate de negar.
Por tanto, o el clausulado ese del r�gimen del inversionista extranjero es totalmente inconstitucional, y no admite tr�mite alguno, o, en su defecto, s�lo podr�a aprobarse mediante una votaci�n favorable de las tres cuartas partes de la totalidad de los diputados, as� como de la de dos tercios de los representantes en una Asamblea Constituyente convocada al efecto, seg�n lo determina el p�rrafo segundo del art�culo 7� de la Constituci�n Pol�tica.
Columnista huésped | 5 de Marzo 2007
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