Por Juan Jos� Sobrado Ch.
Una cl�usula con todo el contenido de la inaceptable n.� 10 del Cafta –seg�n lo expliqu� en un documento anterior– respecto al arbitraje inversionista-Estado, nunca se ha puesto en un acuerdo o tratado de inversi�n o de libre comercio, firmado por Costa Rica, ni menos ha pasado por la Sala Constitucional, y mucho menos ha sido aprobada por �sta. Las afirmaciones que se han hecho en contrario son falsas. Paso a explicarlo.
PRIMERO: TRATADOS BILATERALES DE INVERSION. 12 de los �ltimos diez a�os desde 1997, o sea de esa fecha para ac�, porque el vigente con Estados Unidos es de 1969 (Ley 4448). Todos los 12 remiten al del CIADE para el arbitraje en su caso, y �ste requiere acuerdo, o sea es VOLUNTARIO y no forzado. Algunos de los primeros ni siquiera tipifican el caso inversionista-Estado, y se limitan al de controversias entre las Partes sobre esta materia. Otros, la mayor�a s� contemplan la modalidad inversionista-Estado, pero todos remiten a las reglas de arbitraje consensuado caso por caso ante el CIADE. Se descomponen as�: con Alemania (Ley 7695, de 1997); con Gran Breta�a (Ley 7715, de 1997 ); con Canad� (Ley 7870, de 1999); con Francia (Ley 7691, de 1997); con Espa�a (Ley 7869, de 1999); con Chile (Ley 7748, de 1998); con la Rep�blica Checa (Ley 8076, de 2001); Pa�ses Bajos (Ley 8081, de 2001); Argentina(Ley 8068, de 2001), Paraguay (Ley 8069, de 2001; Venezuela (Ley 8067, de 2001), y China (Ley 7994 de 2000).
SEGUNDO: TRATADOS DE LIBRE COMERCIO. Desde 1994: a) con Canad� (proyecto 14604 de 2002), remite a los mecanismos previstos en la OMC; b) con Chile (Ley 8055 de 2001), remite igualmente al de la OMC; c) con M�xico (Ley 7474, de 1994), es el �nico que contiene la obligatoriedad del arbitraje, PERO (al igual que el NAFTA) referido �nicamente a disputas del inversionista respecto a las garant�as generales (igualdad de trato, cl�usula de naci�n mas favorecida, requisitos de desempe�o, no expropiaci�n sin compensaci�n, libre transferencia de capitales y utilidades, etc.) contempladas en la parte A de la cl�usula 10; no contempla por tanto las cuestiones espec�ficas de los acuerdos o autorizaciones de inversi�n (concesiones y actos administrativos) de la parte B, ni mucho menos la posibilidad de que el documento sea, al igual que en lo privado, la “ley entre las partes”, determinada por gobernantes y funcionarios, que as� dispondr�an de lo ajeno y p�blico de acuerdo con el “inversionista extranjero”, por encima de la legislaci�n nacional y del principio de legalidad constitucional que los vincula y que �sta cl�usula desconoce y violenta; y con el CARICOM (Ley 8455 de 2005), el cual remite el conflicto inversionista-Estado a arbitraje conforme al CIADE, que como se dijo requiere someter la controversia mediante acuerdo, lo que es otra cosa, adem�s de que �sta se limita, como en el TLC con M�xico a las cuestiones generales.
De manera que, al igual que en otros casos y temas, la propaganda a favor del TLC se sustenta en falsedades. As� se demuestra en este caso, ya que solo el TLC con M�xico contempla –y en la forma limitada que se dijo, y nunca como ahora se pretende– un arbitraje obligatorio. Pero adem�s, nunca la Sala se ha pronunciado al respecto o el tema espec�fico de la supuesta licitud el arbitraje obligatorio le ha sido planteado, y, conforme lo indica la ley (y lo permite el fugaz tiempo que tiene la Sala en una consulta), una aprobaci�n gen�rica a un tratado de esta complejidad, no implica en forma alguna que todo est� bien desde el punto de vista constitucional. Como se ve, el globo se desinfla estrepitosamente.
TERCERO: Seg�n lo expliqu� en mi trabajo anterior sobre la inconstitucionalidad radical de la cl�usula 10 del TLC, que establece el arbitraje obligatorio, indiscriminado y con reglas supralegales ad hoc, a favor del “inversionista extranjero”, las inconstitucionalidades son tres, en progresi�n creciente de gravedad, aunque todas inaceptables: 1�) hace obligatorio el arbitraje a voluntad del inversionista, en contra de lo establecido por la Constituci�n en sus art�culos 43 y 49; 2�) lo extiende a todo tipo de materias, incluso las indisponibles como la autoridad, los intereses y los bienes p�blicos, en contra de esos mismos art�culos y del 121 de la Constituci�n; y 3�) finalmente, privatiza a favor de gobernantes, funcionarios y empresarios extranjeros, el Estado de todos, permiti�ndoles a aquellos disponer a favor de �stos de los autoridad, intereses y bienes p�blicos, al disponer claramente y sin tapujos (cl�usula 10.22) que el arbitraje se regir� por la normativa consignada en el respectivo acuerdo o autorizaci�n de inversi�n (todo tipo de concesiones de bienes p�blicos, as� como actos administrativos de autorizaci�n), y solo en su ausencia por la legislaci�n nacional. O sea al igual que en lo privado, en que el due�o s� dispone de lo propio, aqu� rige el principio de que “el contrato es ley entre las partes”, pese a que los bienes y valores son ajenos y de todos, con lo que se autoriza a los gobernantes y funcionarios a disponer de lo ajeno y de todos, como si fuera propio de acuerdo con las normas que ellos mismos quieran en asocio con el “inversionista extranjero”. Nada de esto nadie se hab�a atrevido antes a consignar en un tratado de “libre comercio” o de cualquier especie –o a defender una vez consignado–, por la sencilla raz�n de que ninguno anterior lo tiene. Mucho menos cabe decir que la Sala Constitucional lo haya aprobado porque, al ser absolutamente in�dita esa pretensi�n en toda la historia jur�dica y pol�tica de Costa Rica, y nunca haberse siquiera atrevido nadie a plantearla, a priori resulta falsa esa pretensi�n.
CUARTO: No requiere ning�n esfuerzo de imaginaci�n entender que con esto se legalizar�an todas las irregularidades y abusos que constantemente, y en progresi�n creciente denuncia la prensa, entre gobernantes y funcionarios e inversionistas extranjeros. Ni tampoco imaginarse la forma mediante la cual se producir�a el “acuerdo” entre gobernantes y funcionarios por una parte, y los inversionistas extranjeros por la otra.
QUINTO: A las radicales ilicitudes dichas, la falsa pretensi�n de que la cl�usula 10 del TLC es constitucional, agrega la discriminaci�n, porque esa v�a –en cualquier caso il�cita– se abre discriminatoriamente solo para inversionistas o empresarios extranjeros, pero no para el nacional, con lo cual se condena a �ste a la extinci�n, porque nunca podr�a competir contra la poderosa herramienta il�cita que se le otorga a los extranjeros, seg�n es evidente y lo puede entender cualquiera. De manera que a los empresarios nacionales –que no se han dado cuenta de la gravedad de esta cl�usula en su contra– que ya de por s� tienen que competir con empresas m�s poderosas en lo econ�mico y en destrezas, se los termina de amarrar para asegurar as� que se extingan. Sobre esto los empresarios y sus c�maras deben prestar particular atenci�n, ya que es evidente que no lo han advertido.
Columnista huésped | 20 de Marzo 2007
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