Por Alvar Antill�n, El�as Soley Soler, Rafael Gonz�lez Ballar, Manrique Jim�nez, Jaime Ord��ez, Juan Jos� Sobrado
Por considerar que el mutilado TLC tiene serios problemas jur�dicos, no compartimos el criterio de un estimable grupo de colegas que afirman lo contrario, en relaci�n con el texto que se discute en la Asamblea Legislativa (La Naci�n, 15/01/07). Seguidamente, las razones de nuestra discrepancia, a fin de salvaguardar el correcto y libre comercio entre los Estados:
1. No es cierto que las cartas paralelas sean intrascendentes o inofensivas y que no requieran publicaci�n ni aprobaci�n legislativa. Tales cartas son acuerdos bilaterales entre EUA y Costa Rica, en relaci�n necesaria y conexa con un TLC multilateral y por ello deben ser publicadas y enviadas a la Asamblea Legislativa para su consideraci�n. El art�culo 2,1.a) de la Convenci�n de Viena Sobre el Derecho de los Tratados, dispone que “se entiende por ’tratado‘ un acuerdo internacional firmado entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento �nico o en dos o mas instrumentos conexos”.
2. El ex Ministro Alberto Trejos, actuando como Plenipotenciario por Costa Rica, en nota de fecha 5 de agosto de 2004, indic� que tales cartas “que firmaron nuestros Gobiernos, en conexi�n con la firma del Tratado… son igualmente v�lidas y aplicables con respecto al Tratado”; e igualmente se�ala “que esta carta y su carta de confirmaci�n en respuesta a ella constituir� un acuerdo entre nuestros dos gobiernos”. Acuerdo perfeccionado con la aceptaci�n del representante de EUA Ciertamente, tales cartas son acuerdos bilaterales de naturaleza conexa.
3. La jurisprudencia de la Sala Constitucional siempre ha resaltado la importancia de la transparencia, publicidad y seguridad de los actos de Derecho P�blico, sin que tales acuerdos bilaterales puedan quedar al margen de la discusi�n y publicaci�n legislativas. Si el acto legislativo es aprobar o improbar el Tratado, con �ste deben integrarse dichas cartas por conexidad e incidencia en su contenido y alcance jur�dicos. Tan importantes son estas cartas (“side letters”) que para las renegociaciones de los TLC con Colombia y Per�, se proponen como salida v�lida para la variaci�n de los TLC. (Ver Washington Post 17/1/07).
4. El cap�tulo de soluci�n de controversias es inconstitucional. Los intereses y bienes p�blicos sometidos al Derecho P�blico, no pueden quedar sometidos a paneles de arbitraje; figura aplicable en el Derecho Mercantil pero absolutamente inaceptable cuando se trate de tales intereses y bienes tutelados constitucionalmente.
5. El arbitraje obligatorio inversionista-Estado contradice la Constituci�n (art�culos 9, 10, 43, 49, 121.14 y 153) y nunca ha sido, puntualmente, objeto de consulta constitucional, ni siquiera en el TLC CARICOM. El art�culo 9 establece que las atribuciones p�blicas son indelegables; el 10 dispone el control concentrado de constitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho P�blico, en la Sala Constitucional; el 43 que solo se puede someter a arbitraje lo patrimonial, y el propio TLC (art�culo 10,26) remite a los �rbitros tanto la valoraci�n de legalidad como la indemnizaci�n, en su caso; el 49 que reserva tal valoraci�n y control a lo contencioso administrativo; el 121,14 que tutela la hidroelectricidad, comunicaci�n inal�mbrica, petr�leo, por ejemplo; y el 153 que establece las competencias indelegables del Poder Judicial. Asimismo se excluye con este arbitraje obligatorio la posibilidad del control judicial de constitucionalidad, sea a instancia oficiosa del juez o de parte interesada. Por ello, no es intrascendente que la Ley de la Jurisdicci�n Constitucional no est� en el TLC como medida disconforme, es decir, no est� como legislaci�n aut�noma que el TLC no puede incidir en su fuerza normativa. Nada de esto ha sido consultado a la Sala Constitucional para otros TLC. Tampoco lo ha sido la discriminaci�n de trato que tienen los inversionistas nacionales en suelo nacional (art�culo 33 de la Constituci�n), quienes solo pueden optar por la jurisdicci�n contencioso administrativa y no as� por el arbitraje internacional.
6. Consultado oportunamente sobre la enmienda de El Salvador, el Gobierno de Costa Rica la acept�, procedimiento suficiente seg�n el art�culo 11 de la Convenci�n de Viena. A partir de ese momento qued� modificado para Costa Rica el acuerdo existente pendiente de ratificaci�n, y debi� enviarse la enmienda ejecutiva correspondiente a la Asamblea Legislativa, como modificaci�n al acuerdo ejecutivo a�n no ratificado. Al no hacerlo as�, el acuerdo completo existente no se ha sometido a conocimiento de la Asamblea, lo que vicia de nulidad el tr�mite. Por otra parte, la enmienda no se limita a acortar un plazo, sino que introduce a EUA -que antes no interven�a por su naturaleza unilateral- en la decisi�n de si el otro Estado signatario ha completado o no sus procedimientos jur�dicos. Ello permite a EUA introducir en el Tratado -lo que a juicio nuestro es muy grave- los requisitos de certificaci�n anteriormente ajenos al mismo y aplicados solo unilateralmente por los EUA por exigencia de su “Implementation Bill”, o ley interna de condicionamiento de admisi�n. De modo que no tienen raz�n los estimables colegas tampoco en cuanto a este punto.
7. En el derecho interno de los EUA, los “Congress Executive Agreements” no son “treaties” o tratados de plena fuerza legal aprobados por dos tercios del Senado (art�culos 2 y 6 de su Constituci�n), sino acuerdos condicionados, disminuidos y aprobados por mayor�a simple del Congreso. Ello implica que en estos pueden establecerse condiciones, como es el caso del “Implementation Bill” (HR-3045), o ley mediante la cual el Congreso estadounidense aprob� el CAFTA-DR. En efecto, el Congreso fij� m�ltiples condiciones, empezando por el condicionamiento a toda la legislaci�n interna norteamericana, salvo la permitida por aquella ley. En igual forma rigen los ”agreements” o acuerdos en el �mbito externo, los cuales, por su naturaleza, nacen, se ofrecen y son aceptados por sus contrapartes como pactos condicionados. Nuestra Constituci�n es similar a la Constituci�n de EUA, en el sentido de que ambas solo contemplan los “treaties” o tratados. Por tanto, en aplicaci�n del principio de “quien puede lo m�s puede lo menos”, nuestra Asamblea debe aprobarlo con el mismo rango que lo aprueba los EUA. Sostener lo contrario es violentar dicho principio y el “ius cogens” del Derecho Internacional por violaci�n de la igualdad entre partes.
Columnista huésped | 6 de Febrero 2007
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