Por Walter Antill�n
6. �QU� OFRECEN LOS ESTADOS UNIDOS AL INVERSIONISTA Y, EN GENERAL, AL EMPRESARIO CENTROAMERICANO?
Puesto que, en efecto, si en el TLC los centroamericanos prometemos prestaciones y asumimos deberes que nuestras leyes deben respetar, porque forman parte de un tratado con eficacia normativa que est� por encima de ellas, esto significa que, como veremos enseguida, estamos dando mucho m�s que los Estados Unidos, quienes s�lo asumen deberes y nos prometen prestaciones que, por su rango jer�rquico �nfimo, est�n sujetas a ser modificadas o negadas por sus leyes federales y por las leyes de sus estados.
De aqu�, adem�s de otras consecuencias negativas que veremos adelante, han resultado chasqueados los empresarios centroamericanos que tengan ya inversiones o quieran invertir en los Estados Unidos, porque su posici�n jur�dica frente a la Administraci�n P�blica norteamericana seguir� siendo la misma que hubieran tenido si sus Pa�ses no hubieran firmado el CAfta. Y ello es as� porque los Estados Unidos, en el momento de suscribir el Convenio en Washington, conjuntamente con Centroam�rica, estipularon a favor de dichos eventuales inversionistas centroamericanos una serie de seguridades, derechos y facultades que luego suprimieron unilateralmente, al promulgar el correspondiente ‘Implementation Act’ (Ley de Adaptaci�n). De donde se puede concluir con seguridad que, a fin de cuentas, el CAfta-DR no ha conducido a garantizar la misma posici�n jur�dica para los inversionistas norteamericanos que para los inversionistas centroamericanos; y que la diferencia la hace precisamente la ‘Ley de adaptaci�n’. Por lo que un paso esencial en el an�lisis que estamos intentando es preguntarnos por la naturaleza jur�dica de dicha ‘Ley de Adaptaci�n’, y por sus efectos sobre el CAfta-DR a la luz del Derecho internacional.
Ex�gesis de la Ley de Adaptaci�n (Implementation Act) del CAfta-DR
Con posterioridad a las fechas en que Guatemala, Honduras y El Salvador ratificaron incondicionalmente el CAfta-DR en sede legislativa, los Estados Unidos lo someti�, a su vez, al Congreso, para su aprobaci�n. Y entonces, con fecha junio del 2006, el Congreso lo aprob� mediante una detallada ley formal llamada Ley de Aplicaci�n del ‘Acuerdo (Agreement) de Libre Comercio entre Rep�blica Dominicana, Centroam�rica y los Estados Unidos (Implementation Act). De dicho acto, aprobado conjuntamente por el Senado y la C�mara de Representantes, y que, aparentemente deb�a constituir un acto de simple aprobaci�n del acuerdo, queremos citar en forma literal y destacar especialmente las Secciones 102 y 106, que llevan por t�tulo “Relaci�n del Agreement (CAfta-DR) con la legislaci�n federal de Estados Unidos y la de los Estados” y “Arbitraje de reclamos”, y que establecen lo siguiente:
(Nota: en adelante, donde el texto en ingl�s dice ‘agreement’, he puesto ‘CAfta-DR”, para mayor claridad)
“…SECCI�N 102. RELACI�N DEL CAFTA-DR CON LAS LEYES DE LOS ESTADOS DE ESTADOS UNIDOS, Y LAS LEYES DE LOS ESTADOS UNIDOS.
( a ) Relaciones del CAFTA-DR con las leyes de los Estados Unidos
(1) EN CASO DE CONFLICTO, PREVALECE LA LEY DE LOS ESTADOS UNIDOS. No han de surtir efecto ninguna disposici�n del CAfta-DR, ni la aplicaci�n de ninguna disposici�n a ninguna persona o circunstancia, si fueren incompatibles con cualquier ley de los Estados Unidos.
(2) INTERPRETACI�N. No debe interpretarse que nada de lo que dispone la presente Ley: a) enmienda ni modifica ninguna ley de Estados Unidos; ni b) limita cualquier autoridad que haya sido conferida por cualquier ley de los Estados Unidos, a menos que la presente Ley lo disponga expresamente as�.
( b ) Relaci�n del CAFTA-DR con las leyes de los Estados de la Uni�n
(1) OBJECI�N A LA LEY. No se podr� declarar inv�lida ninguna ley de ning�n Estado de los Estados Unidos, ni las aplicaciones de las mismas a ninguna persona ni circunstancia, con el argumento de que dicha disposici�n o aplicaci�n resulta incompatible con el CAfta-DR, excepto en el caso en que Los Estados Unidos inicie un proceso para que se declaren inv�lidas esa ley o su aplicaci�n.
(2) DEFINICI�N DE LAS LEYES DE LOS ESTADOS DE LOS ESTADOS UNIDOS. Para los fines de esta sub-Secci�n, el t�rmino “leyes de los Estados de Los Estados Unidos comprende: (a) cualquier ley de una de las subdivisiones pol�ticas de un Estado de Los Estados Unidos; y (b) cualquier ley de un Estado de Los Estados Unidos que regule o grave la industria del seguro.
( c ) Efecto del CAfta-DR en relaci�n con las acciones judiciales de los individuos Nadie, salvo Los Estados Unidos, (1) podr� alegar causas de acci�n o defensa al amparo del CAfta-DR, o en virtud de la aprobaci�n del mismo en el Congreso; ni (2) podr� objetar, en ning�n proceso iniciado al amparo de ninguna disposici�n de la ley, ning�n acto u omisi�n de ning�n departamento, entidad ni instituci�n de los Estados Unidos, de ninguno de los Estados que lo forman, ni de ninguna subdivisi�n pol�tica de ning�n Estado, con el argumento de que dicho acto u omisi�n resulta incompatible con el CAfta-DR…”
“…SECCI�N 106. ARBITRAJE DE RECLAMOS. Los Estados Unidos quedan autorizados para resolver cualquier reclamo que se hiciere en su contra al amparo de lo dispuesto en el art�culo 10.16.1(a)i(c) o en el art�culo 10.16.1(b)i(c) del Acuerdo, en cumplimiento de los procedimientos de resoluci�n de disputas entre inversionistas y Estados que se expone en la Secci�n B del Cap�tulo 10 del Acuerdo.”
En su art�culo citado arriba, el profesor Villasuso resum�a, en muy pocas palabras, el contenido de la Secci�n 102 antes transcrita :
“… • La normativa estadounidense (Federal) prevalece sobre cualquier precepto del Acuerdo de Libre Comercio. • Todas las disposiciones que sean inconsistentes con la normativa Federal quedan sin efecto. • Nada del Acuerdo podr� alterar o modificar la legislaci�n Federal. • La legislaci�n de los estados tampoco ser� alterada o modificada por el Acuerdo. • Ninguna persona privada podr� demandar al gobierno de Estados Unidos o a los gobiernos estatales con base en el Acuerdo…”
Para luego comentar lo siguiente:
“…Esta caracterizaci�n jur�dica del TLC en Estados Unidos es diametralmente opuesta a lo que este instrumento representa en la normativa costarricense. Veamos algunos ejemplos. • En la legislaci�n nacional el Tratado de Libre Comercio tiene rango superior a la ley, y cualquier normativa que se le oponga queda autom�ticamente derogada. • En el Cap�tulo del TLC referente a las “Disconformidades” se enumeran todas aquellas normas actuales que se contradicen con el Tratado pero que el propio acuerdo ratifica su vigencia. Las que no est�n incluidas son abolidas. • Los legisladores costarricenses no podr�n aprobar nueva legislaci�n que contradiga los mandatos establecidos en el TLC. • Las personas f�sicas y jur�dicas norteamericanas que se vean afectadas por medidas del Gobierno en materia comercial o de inversiones podr�n accionar contra el Estado costarricense con base en el Tratado…”
Ahora bien �qu� significa, jur�dicamente, la Ley de Adaptaci�n aprobada el 27 de Julio de 2005, en el contexto del llamado TLC, y frente a las otras partes?
Primero que todo est� la cuesti�n de la jerarqu�a de las fuentes normativas. Como sabemos, el sistema de las normas vigentes en el Estado moderno suele estar ordenado jer�rquicamente seg�n el acto-fuente del cual aquellas provienen, con el prop�sito de determinar el orden en que se aplicar�n y la prevalencia de unas normas sobre otras (sobre ello v�ase: C. Mortati: Instituciones de Derecho p�blico; Padua, 1973; Tomo I, p. 313 ss.; E. Ortiz: Tesis de Derecho Administrativo; San Jos�, 199 ; Tomo I, p. 165 ss.).
En el sistema del derecho positivo costarricense, seg�n lo dispuesto en los art�culos 7, 62, 121, 140 y concordantes de la Constituci�n Pol�tica, el escalonamiento de las fuentes formales escritas empieza por la Constituci�n, seguida por el tratado internacional; luego viene la ley y los actos equiparados y, por �ltimo, el reglamento. De donde nos resulta que el CAfta-DR, al que en su versi�n en castellano se lo ha llamado Tratado, se colocar�a en el segundo rango de nuestras fuentes normativas, con la consecuencia de que, de ser aprobado, prevalecer�a sobre las leyes, sobre los actos con valor de ley, y sobre los reglamentos.
Esta colocaci�n jer�rquica que le resulta al CAfta-DR de su consideraci�n y tr�mite como un tratado internacional por parte de la Asamblea Legislativa, le otorgar�a, por supuesto, una posici�n muy firme dentro de la din�mica de la interacci�n normativa del Pa�s, de modo que las personas con situaciones jur�dicas fundadas en dicho convenio (como ser�a el caso, por ejemplo, de los inversionistas norteamericanos) contar�an s�lo por eso con una posici�n de ventaja frente a los ciudadanos comunes, e incluso frente a los �rganos del Estado costarricense. Y eso no es una fantas�a, sino lo que se puede colegir de observar lo que ha pasado en pa�ses como M�xico, Argentina y Canad�, y en los propios Estados Unidos, cuyos gobiernos han sido llevados por los inversionistas a tribunales internacionales, teniendo que soportar condenas por cientos de millones de d�lares.
En cambio, la situaci�n de los Estados Unidos en relaci�n con los riesgos y los deberes derivados de la vigencia del CAfta-DR, es diametralmente opuesta, porque si bien la Ley de Adaptaci�n con la que aprobaron dicho convenio es, al menos en sentido formal, un acto legislativo, deliberado por ambas c�maras del Congreso, no limit� su contenido al de un mero acto aprobatorio, es decir, no se limit� a aprobar pura y simplemente un convenio entre los Estados Unidos y seis peque�as rep�blicas de Centroam�rica y El Caribe; sino que el Congreso norteamericano, entre otras medidas relacionadas con dicha aprobaci�n, en ejercicio de su competencia de �rgano legislativo supremo, dispuso que las normas acordadas por la voluntad de las partes del CAfta-DR ocuparan, dentro de la jerarqu�a de las fuentes del sistema del derecho positivo de aquel Pa�s, una posici�n inferior a la de los actos normativos emanados de las subdivisiones pol�ticas de los Estados. Lo cual significa, explicado con un ejemplo, que las normas que componen el CAfta-DR han pasado a ocupar en los Estados Unidos un rango inferior a lo que aqu� representan los reglamentos municipales.
En conclusi�n, mientras la Asamblea Legislativa de Costa Rica se ve constre�ida a aprobar o rechazar el CAfta-DR; y, en caso de aprobarlo, el Estado costarricense quedar� fuertemente sujeto por una normativa que, en sentido formal, s�lo ser�a inferior a la Constituci�n, el Congreso de los Estados Unidos, introduciendo unilateralmente en el procedimiento de aprobaci�n de dicho convenio una profunda variante, obtiene el resultado de que, dentro de su territorio esa misma normativa pueda ser ignorada, reformada y hasta derogada por actos provenientes de �rganos subalternos de los Estados de Los Estados Unidos
�Por qu� tanta vileza, de parte del gobierno m�s poderoso del Mundo, que por su parte no cesa de reclamar nuestra lealtad y buena fe? �Era mucho pedir, de acuerdo con el principio internacional de la igualdad jur�dica de los Estados, que nos dieran el mismo trato que recib�an? �Hay en nuestra legislaci�n, o en el sistema jur�dico internacional, alguna raz�n por la que tengamos que aceptar esa manifiesta inequidad? Veremos que no la hay.
Tales son los hechos, cuyas consecuencias en el plano jur�dico internacional son m�ltiples y revisten la mayor gravedad. Tal parece que el Gobierno de Costa Rica y su mayor�a mec�nica en la Asamblea Legislativa han querido pasar de puntillas frente a la cuesti�n; pero estimo que es una insoslayable responsabilidad ciudadana denunciar el hecho, dilucidar su naturaleza jur�dica y plantear su remedio.
Vamos entonces a examinar A) La naturaleza jur�dica de la ley de adaptaci�n en el contexto del CAfta-DR. B) Los efectos que su puesta en vigencia produjo, como acto jur�dico, en el iter de la formaci�n del CAfta-DR. C) Las consecuencias en el plano de las relaciones entre los Estados Unidos y los dem�s signatarios, analizando separadamente dichas consecuencias en relaci�n con El Salvador, Honduras y Guatemala, en relaci�n con Nicaragua y, finalmente, en relaci�n con CR.
Lo que pueden hacer estos pa�ses
La introducci�n en la Ley de Adaptaci�n de una nueva regla dirigida a conferir al CAfta-DR un rango �nfimo en la jerarqu�a norteamericana de las fuentes normativas, no es una intrascendente expresi�n unilateral de deseos por parte del Congreso de los Estados Unidos: es una normativa que, de acuerdo con el ordenamiento interno de dicho Pa�s, alcanz� ciertamente plena vigencia como ley federal, s�lo inferior en rango a la Constituci�n; y resulta vinculante para todas las ramas de la Federaci�n, as� como para los Estados. Para poner un ejemplo que aclare el punto, los jueces norteamericanos de todos los niveles, federales y estatales, aplicar�n el CAfta-DR como parte de la legislaci�n eventualmente aplicable a los procesos de su competencia, pero con el rango que le fij� el art�culo 102 de la Ley de Adaptaci�n. Y lo mismo ocurrir� con las administraciones federales, nacionales y locales.
Ahora bien, desde el punto de vista del derecho de los tratados, estamos ante la declaraci�n de voluntad de uno de los Estados-parte del CAfta-DR que, por sus efectos profundamente perturbadores del equilibrio de dicho convenio, aun cuando se presenta vestida con los ropajes de una ley, en realidad no es otra cosa que UNA RESERVA; es decir, repito: una declaraci�n unilateral de voluntad, hecha en el momento de la aprobaci�n legislativa del CAfta-DR, con el fin de dimensionar sus efectos en el �mbito interno (sistema normativo) de dicha Naci�n; con el preciso fin de que el referido ‘agreement’ quede situado, dentro de la jerarqu�a de las fuentes normativas de Estados Unidos, por debajo de las leyes federales y estatales.
Y �cu�les son las consecuencias de que esa Ley de Adaptaci�n sea jur�dicamente una reserva? La Convenci�n de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la doctrina jur�dica anterior y posterior a ella prev�n y explican la naturaleza y consecuencias de las reservas en los tratados. As� nos dice el profesor Hans Kelsen que
“…Un Estado puede firmar por medio de sus plenipotenciarios el texto de un tratado con ciertas reservas hechas con el consentimiento de los dem�s signatarios, o el texto del tratado puede contener algunas reservas que los gobiernos pueden hacer al ratificar el tratado. Entonces la ratificaci�n hecha con tal reserva se refiere al texto del tratado modificado por la reserva (…) Esto es posible porque no es necesario que un tratado imponga a todas las partes contratantes las mismas obligaciones y los mismos derechos. Lo que es necesario es solamente que todas las partes contratantes est�n de acuerdo con el contenido del tratado…”
Concuerda en ello el Profesor Hildebrando Accioly (Tratado, cit, p. 444):
“…El principio universalmente admitido es que la ratificaci�n no puede ser hecha con reservas, provengan ellas de la propia autoridad ratificante o del �rgano constitucional competente para autorizar la ratificaci�n, salvo que las dem�s partes contratantes concuerden con dichas reservas o el propio tratado las haya previsto…”
En general, se admite que las reservas puedan formularse en el acto de la firma del tratado, o en el acto de su posterior ratificaci�n o aprobaci�n. Sobre lo cual comenta el profesor Rousseau (ob. cit., p. 33 ss.):
“…1�) La reserva hecha en el momento de firmar el tratado.- Por ser conocida de todos los contratantes en el propio acto en que el tratado se concluye, ofrece la ventaja de excluir toda sorpresa …” “…2�) La reserva formulada en el momento de depositar la ratificaci�n.- Este procedimiento, frecuente en los Estados que (como los Estados Unidos) practican el r�gimen presidencial, en los que se explica por el deseo de respetar las prerrogativas constitucionales del �rgano legislativo (en este caso el Senado), ofrece graves inconvenientes, pues se produce de modo tard�o: cuando se ha cerrado la fase de las negociaciones; y por tanto, los dem�s contratantes no tienen otra alternativa que la de aceptar o rechazar en bloque el tratado…”
Pero resulta que seg�n el art�culo 22.4 del CAfta-DR, ning�no de los Estados-parte puede hacer ninguna reserva, si la misma no es aprobada por las dem�s partes.
Dice literalmente el art�culo 22.4 citado:
“…Ninguna Parte podr� hacer una reserva respecto a alguna disposici�n de este Tratado sin el consentimiento escrito de las otras Partes.”
Lo cual significa que la reserva hecha por los Estados Unidos al CAfta-DR en la Ley de Adaptaci�n, no podr� tenerse por incorporada al convenio si una sola de las partes se opusiera; lo cual, de ocurrir, detendr�a el proceso de perfeccionamiento del convenio hacia su plena eficacia jur�dica. Y ese texto puede tambi�n interpretarse como que, despu�s de firmado el convenio por todas las partes reunidas (el 5 de agosto de 2004) ya no pod�an formularse reservas unilaterales en la fase subsiguiente, por ejemplo, en el acto en que en cada Estado signatario se produzca la aprobaci�n legislativa del convenio, sino que cualquier variaci�n tendr�a que haberse intentado en la forma de una enmienda, con la aprobaci�n de todas las partes (art�culo 39 y sigtes. de la Convenci�n de Viena).
�Qu� hacer entonces? Es preciso que la Asamblea Legislativa de Costa Rica se�ale con claridad y energ�a la existencia de la inconsulta reserva introducida por los Estados Unidos, en flagrante violaci�n del citado art�culo 22.4 del CAfta-DR, del art�culo 19, inciso a) de la Convenci�n de Viena sobre el derecho de los tratados y de la costumbre internacional; y exija a su contraparte norteamericana, como �nica salida, la supresi�n de los art�culos 102 y 106 de la Ley de Adaptaci�n del CAfta-DR. Y puesto que el art�culo 121, inciso 4) de la Constituci�n nos impide en esta fase del procedimiento adoptar, en reciprocidad, una reserva similar, debemos regresar a la etapa de las negociaciones para discutir la soluci�n en la forma de una enmienda al convenio, a tenor de lo que disponen los art�culos 40 y 41 de la Convenci�n de Viena sobre el derecho de los tratados.
Cl�usulas interpretativas
Para concluir este apartado, es conveniente explicar la naturaleza de las llamadas ‘cl�usulas interpretativas’ que un grupo de diputados estuvo discutiendo durante la tramitaci�n del proyecto en la Comisi�n de Asuntos Internacionales de la Asamblea; porque se ha llegado a sostener que, al igual que los Estados Unidos aprobaron inconsultamente la Secci�n 102 de su Ley de Adaptaci�n, imponiendo una grave modificaci�n a las condiciones en que el CAfta-DR fue suscrito por todas las partes, Costa Rica, por su propia iniciativa, podr�a aprobar una serie de ‘cl�usulas interpretativas’ encaminadas a compensar el da�o y el menoscabo sufridos a causa de aqu�lla.
Pero las diferencias son estridentes: la Ley de Adaptaci�n promulgada por el Congreso de los Estados Unidos no es ni pretende ser la interpretaci�n de un texto determinado dentro del CAfta-DR, sino que es simple y llanamente una ley federal que, en su Art�culo 102, fija el rango normativo de dicho convenio dentro del sistema de las fuentes del derecho norteamericano.
En cambio las llamadas ‘cl�usulas interpretativas’ no son ni lo uno ni lo otro, es decir:
a) no son cl�usulas puesto que, al ser unilaterales, no forman parte del tejido interno del convenio internacional que pretenden interpretar; y
b) no son interpretativas porque, en el sentido t�cnico jur�dico de la palabra ‘interpretaci�n’, no interpretan.
Interpretar es, tanto en t�rminos jur�dico-pol�ticos como en t�rminos dogm�tico-jur�dicos, fijar el sentido de los componentes de una proposici�n normativa (por s� mismos, y en la unidad que supuestamente forman), a partir de un texto.
a) En sentido jur�dico-pol�tico interpreta ‘aut�nticamente’ el legislador el texto de una ley vigente nacida de su seno; ejercitando as�, por extensi�n, su potestad de legiferar;
b) Tambi�n con fines jur�dico-pol�ticos, en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, interpreta el juez el texto de la ley que aplicar� en su sentencia;
c) Asimismo hacen interpretaci�n jur�dico-pol�tica las partes de un contrato o convenci�n, cuando de com�n acuerdo, y en el ejercicio de su poder de disposici�n (autonom�a de la voluntad), redefinen o aclaran el significado de sus cl�usulas;
d) Mientras que el litigante y el acad�mico interpretan el texto de la ley para identificar, analizar y sistematizar las normas en el plano dogm�tico-jur�dico, con fines dial�cticos, did�cticos o meramente te�ricos.
(Confr., entre muchos, B. Windscheid: Tratado de derecho de Pandectas; Tur�n, 1902; Tomo I, p. 63 ss.; F. G�ny: M�todos de interpretaci�n y fuentes en derecho privado positivo; Paris, 1919; Tomo I, p. 240 ss.; E. Paresce: Interpretaci�n (Filosof�a y teor�a general del derecho); L. M. Bentivoglio: Interpretaci�n de las normas internacionales, ambas voces de la Enciclopedia del Diritto, Mil�n, 1972; Tomo XXII).
La Comisi�n de Asuntos Internacionales de la Asamblea no estaba en posici�n de intentar ninguna de estas cuatro formas de interpretar que, en rigor, son las �nicas posibles. Sus tentativas no rebasaron el nivel de meras divagaciones. Dec�an estar elaborando ‘cl�usulas interpretativas’, pero un nombre que cuadra mejor a su af�n es el de ‘opiniones extravagantes’, no por pintorescas (que tambi�n las hay) sino porque no tienen cabida en el seno del convenio.
Con todo, los diputados que combaten la aprobaci�n legislativa del CAfta-DR, podr�an valerse de esta coyuntura fortuita: aprovechar el espacio que se les abre con ocasi�n de la discusi�n de las llamadas ‘cl�usulas interpretativas’, y procurar conseguir por esa v�a, si el CAfta-DR llegara a aprobarse, que en las actas de la Asamblea quede constancia de sus razones y de sus esfuerzos, en espera de que las cosas cambien en los a�os venideros; y que dichas razones, al fin escuchadas, puedan contribuir a que los diputados del futuro enmienden los entuertos del presente.
7. LOS TLC ANTERIORES AL CAFTA-DR
Cierto es que Costa Rica hab�a firmado varios TLC antes del CAfta-DR, e incluso hab�a aceptado en aquellos una serie de cl�usulas parecidas a las que contiene el CAfta-DR en varias materias; pero ninguno tiene las inicuas condiciones a que nos somete el CAfta-DR.
Lo que hace la diferencia m�xima: la diferencia de las diferencias, es la llamada ‘Ley de Adaptaci�n’ (Implementation Act) promulgada por Los Estados Unidos al aprobar el CAfta-DR. Y precisamente esa diferencia consiste en que ninguno de aquellos TLC soporta una Implementation Act; sino que su aprobaci�n por los respectivos pa�ses no alter� la paridad de sus posiciones ni el equilibrio de sus rec�procas prestaciones con respecto de nosotros los centroamericanos.
Por ejemplo el TLC con Chile: en �ste los inversionistas centroamericanos saben que, como quiera que sea, obtendr�n de Chile lo mismo que los inversionistas chilenos obtendr�n de Centroam�rica. Igual con Canad�, M�xico y el Caricom.
Puede ser que me equivoque de parte a parte, pero por lo que he visto y le�do sustento la creencia de que todos los TLC anteriores al CAfta-DR han sido b�sicamente globos de ensayo, para que al final soport�ramos lo que verdaderamente era del inter�s de las grandes transnacionales norteamericanas: la toma definitiva de Centroam�rica, como etapa en la conquista de Am�rica Latina.
A prop�sito de eso, una cosa que me choc� desde que empec� a estudiar los TLC que han sido suscritos en el Continente es que pr�cticamente todos coinciden en puntos clave; y todos los suscritos con los Estados Unidos son iguales: como gotas de agua. �No es sorprendente, si pensamos que en cada caso se trata de pa�ses diferentes, con distintas culturas, idiosincrasias, sistemas jur�dicos, instituciones, etc.? �Por qu� raz�n el CAfta-DR tiene pr�cticamente el mismo formato, y casi casi las mismas normas, que el firmado entre Per� y Estados Unidos? �Por qu� raz�n ambos, a pesar de algunas diferencias formales, coinciden en puntos estrat�gicos con el TLC entre M�xico y Nicaragua?
Me parece que lo que este tipo de datos revelan es una paternidad com�n (y un prop�sito com�n; y una estrategia com�n) para todos estos convenios. Como dir�a Borges: “�Qu� dios, detr�s de Dios, la trama empieza…?
8. �C�MO SE EXPLICA LAS DISCRIMINACIONES, LA VIOLACI�N DE TANTOS PRINCIPIOS, EL INCUMPLIMIENTO DE TANTOS DEBERES POR PARTE DE LOS ESTADOS UNIDOS, EN DA�O DE SUS CONTRAPARTES EN EL CAFTA-DR?
Estudiando los entresijos de la Ley de Adaptaci�n me ven�a una y otra vez la pregunta: �qu� sentido tuvo para los Estados Unidos envilecer el pacto reci�n firmado, como quien dice: escupir los alimentos que ellos hab�an ofrecido servir a sus nuevos ilusionados socios?
Pronto ca� en la cuenta de que no est�bamos ante un caso de refinada perversidad imperialista, sino que se trataba simplemente de una muestra m�s del descarnado pragmatismo yanqui; porque resulta que tanto el texto del CAfta-DR como el de la Ley de Adaptaci�n son simples machotes que ellos aplican por parejo… �donde pueden! �Le aplicaron el machote a China? Claro que no; pero se lo aplicaron a Chile, exactamente igual que a nosotros.
La respuesta era sencilla; y repetimos aqu� lo que ya dijimos en otra sede: lo que el CAfta-DR al final nos revela es que, b�sicamente, no es un tratado comercial entre los Estados Unidos y los Estados Centroamericanos; es decir, no es un tratado para simplemente facilitar el comercio en ambas direcciones, entre los operadores econ�micos y sus capitales norteamericanos y los operadores econ�micos y sus capitales centroamericanos. Es un tratado para facilitar el dominio de las transnacionales norteamericanas sobre nuestra Regi�n, compuesta de pa�ses peque�os, pobres y mal gobernados, pero con grandes recursos a explotar.
Por esa raz�n la Ley de adaptaci�n, al dejar libre a los Estados Unidos de los compromisos adquiridos en el CAfta-DR, elimina todo estimulo a la inversi�n de los empresarios centroamericanos dentro de los Estados Unidos: porque eso no s�lo no les interesa en absoluto, sino que, por el contrario, es para ellos res vitanda.
Yuxtaponiendo ambos documentos (CAfta-DR y Ley de Adaptaci�n) uno se da cuenta f�cilmente de que el primero es s�lo una fachada para ocultar el verdadero prop�sito de las transnacionales y del Gobierno de los Estados Unidos que les sirve fielmente: eliminar la legislaci�n centroamericana y neutralizar el Estado centroamericano, para que las transnacionales puedan disponer de nuestros recursos humanos y materiales.
Hemos perdido la capacidad de asombrarnos y de indignarnos. �Qu� nos ha pasado a los costarricenses, que ya no nos conmociona la evidencia de hechos que en otros tiempos hubieran sido percibidos como muy chocantes, tal vez intolerables? �Por qu�, por ejemplo, no nos altera comprobar que los Estados Unidos puso en vigor el CAfta-DR sin modificar ni siquiera la m�s peque�a de sus leyes municipales, mientras que a nosotros nos obligan a arrasar con nuestra legislaci�n y nuestras instituciones?
Adem�s sabemos que hace relativamente poco tiempo, antes de la aprobaci�n del CAfta-DR, ya las exportaciones de Centroam�rica hacia los Estados Unidos proven�an mayoritariamente de las empresas norteamericanas establecidas en nuestro territorio. Entonces, con un previsible aumento exponencial de las inversiones norteamericanas en la Regi�n a partir de la vigencia del CAfta-DR, la participaci�n de los empresarios centroamericanos en esas exportaciones se reducir� al m�nimo, o terminar� desapareciendo del todo. Ya lo estamos viendo como resultado del TLC con M�xico. �Qu� nos hace suponer que las cosas ser�n distintas cuando vengan m�s y m�s transnacionales norteamericanas?
En fin, con la promulgaci�n de la Ley de Adaptaci�n, los Estados Unidos, adem�s de que nos permiti� apreciar con alguna claridad lo que el CAfta-DR significa para ellos en la realidad, en el campo de lo estrictamente jur�dico nos conduce a un nuevo escenario. Porque, en efecto, con ello, al introducir unilateralmente una grave modificaci�n de las condiciones del convenio, seg�n fue suscrito por todas las partes, los Estados Unidos lesion�, por un lado, los intereses de sus contrapartes, con lo que en teor�a se expone a los reclamos de los pa�ses que aprobaron el convenio antes de la Ley de Adaptaci�n.
Pero por otro lado reabri� autom�ticamente el proceso de discusi�n de las reservas del convenio; es decir, reabri� la posibilidad de que, por ejemplo, Costa Rica no s�lo no se vea obligada a aprobar o rechazar el CAfta-DR, sino de que ejerza, como justa respuesta, su derecho de rechazar aquella reserva; o bien la posibilidad, jur�dicamente admisible, de introducir sus propias reservas como condici�n para aceptarla.
9. CONCLUSIONES
1) Las jur�dicas
Jur�dicamente, el CAfta-DR, junto con la Ley de Adaptaci�n que lo puso en vigencia en los Estados Unidos, es un adefesio.
Por lo pronto observemos que lo que caracteriza visiblemente al CAfta-DR es la asimetr�a en las posiciones de EEUU y Centroam�rica, y la desproporci�n de las prestaciones a cargo. Ahora bien, la historia y la experiencia reciente de las relaciones internacionales ense�an, que la asimetr�a y la desproporci�n de las prestaciones en un tratado entre Estados soberanos es un indicio de coacci�n del fuerte sobre el d�bil, que legitima a �ste para pedir la nulidad de dicho tratado (art. 52 Convenci�n de Viena sobre el Derecho de los tratados).
Pero vamos adelante: al suscribir el CAfta-DR, los Estados Unidos quedaban comprometidos, por ejemplo (para mencionar uno entre muchos otros deberes y obligaciones) a observar la regla del trato nacional (Cap�tulo 3). S�lo que posteriormente, cuando ya Guatemala, Salvador y Honduras se han precipitado a aprobar pura y simplemente el convenio por leyes de sus asambleas legislativas, entonces esos mismos Estados Unidos hacen pasar su Ley de Adaptaci�n, que dice que aquellos compromisos del cap�tulo 3 (y todos los dem�s) podr�an ser desaplicados o derogados expresa o impl�citamente por una ley federal o estatal de contenido contrario. E igualmente el compromiso, que asumieron como Estado-parte, de aceptar (en el art. 10.15 y concordantes del CAfta-DR) que un inversionista centroamericano lo demande y lo arrastre ante un tribunal del CIADI, queda a la postre anulado en vista de los art�culos 102. 3 y 106 de la Ley de Adaptaci�n; etc.
Mencionamos arriba la doctrina del ‘vicio in contrahendo’ para describir toda irregularidad introducida por una de las partes en da�o de la otra durante la etapa de formaci�n del convenio. En el caso del tratado internacional, �ste s�lo alcanza a ser plenamente v�lido y eficaz cuando es firmado y aprobado; de manera que en la pr�ctica se suele abrir un amplio par�ntesis entre la firma y la plena entrada en vigor. Por consiguiente, me parece que podemos calificar como ‘vicio in contrahendo’ cualquier acto de una de las partes, inserto oculta o declaradamente en el iter de formaci�n del tratado, que produzca un desequilibrio en la posici�n de los contratantes, no acordado en el momento de la suscripci�n.
Pero adem�s la indebida ventaja conseguida del modo descrito por una de las partes en perjuicio de las otras durante esa etapa de formaci�n del convenio, configura una alteraci�n del equilibrio de las prestaciones pactadas (sinalagma gen�tico) que, si es intensamente lesiva a los intereses de la parte que la sufre (como lo es en este caso, sin sombra de duda), da lugar a que �sta pueda plantear ante la justicia internacional una acci�n de rescisi�n por lesi�n.
Esa ser�a la situaci�n del CAfta-DR en el caso de El Salvador, Honduras y Guatemala, si no se diera la particularidad de que la conducta de dichos Estados con posterioridad al hecho, muy seguramente va a ser interpretada como convalidante del vicio, para los efectos del art�culo 45, inciso b), de la Convenci�n de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
La posici�n de Nicaragua es mucho m�s clara, porque aprob� el CAfta-DR con posterioridad a la promulgaci�n de la referida Ley de Adaptaci�n; de manera que se presume que la Asamblea Nacional de dicho Pa�s, al dar su aprobaci�n incondicional al convenio, conoc�a y aceptaba los art�culos 102, 106 y concordantes de dicha ley.
El �nico pa�s que est� en posibilidad de hacer valer el vicio in contrahendo cometido por los Estados Unidos es Costa Rica, que podr�a desde ya rechazar la reserva unilateral introducida mediante la Ley de Adaptaci�n. Pero no me parece seguro que pueda plantear adem�s la rescisi�n por lesi�n, puesto que no ha aprobado el convenio. Y entonces la cuesti�n se centra precisamente en la aprobaci�n o rechazo del CAfta-DR por parte de nuestra Asamblea Legislativa:
a) Si la Asamblea rechaza la aprobaci�n del CAfta-DR, se�alando las razones de ese rechazo, nuestro Gobierno tendr� de nuevo la posibilidad de renegociar otro m�s equitativo, con lo cual todos ganar�amos; o bien
b) SI LA ASAMBLEA LO APRUEBA, ENTONCES EST� DANDO POR BUENO Y CONVALIDANDO EL VICIO IN CONTRAHENDO, LAS ASIMETR�AS Y EL ESCANDALOSO DESEQUILIBRIO DE LOS DEBERES Y PRESTACIONES A CARGO DE LAS PARTES, EN DA�O DE LOS INTERESES DE LA COSTA RICA QUE LOS SE�ORES DIPUTADOS JURARON DEFENDER.
2) Las pol�ticas
Y entonces se abre ante nuestra mente un amplio balc�n que nos permitir� ver, llenos de congoja, el futuro que nos espera: toda la econom�a centroamericana en manos del capital extranjero, de momento, mayoritariamente norteamericano, va a depender enteramente de la producci�n y el intercambio de bienes y servicios entre empresas norteamericanas (o en todo caso, no genuinamente centroamericanas) de aqu� y de all�.
En efecto, la conclusi�n a que llegar� sin remedio cualquier ciudadano medianamente informado es que, en realidad, el CAfta-DR no se plane� ni se aprob� para asegurar nuestro destino de Estados libres e independientes, para fortalecer nuestra cultura y tradiciones, ni para mejorar la calidad de vida de nuestros pueblos.
Los verdaderos objetivos de este tratado son:
A) la inversi�n sin trabas de las transnacionales en Centroam�rica;
B) la apropiaci�n o, al menos, la libre disposici�n de nuestra biodiversidad y de nuestros recursos humanos y materiales por parte de dichas transnacionales; y
C) la libre circulaci�n de las mercanc�as y los servicios producidos por los nuevos y los viejos inversionistas transnacionales (lo que el CAfta-DR llama “inversiones cubiertas”) entre Estados Unidos y Centroam�rica.
En tales circunstancias se comprende que el Estado, la legislaci�n, la justicia, la soberan�a popular, se consumir�n en la obsolescencia hasta ser finalmente sustituidos por “una administraci�n” m�s acorde con la nueva realidad de las cosas.
Entre los ciudadanos centroamericanos que sobrevivir�an (�sobrevivir�amos?) en la transici�n hacia este “nuevo orden”, una minor�a (los capitalistas y los tecn�cratas) se asimilar�a m�s o menos r�pidamente, a trav�s de un proceso de simbiosis con las transnacionales. Los dem�s, ya de modo directo o indirecto, terminar�amos por servir de diferentes maneras dentro de un entramado econ�mico institucional que, en �ltimo t�rmino, responder�a a esas empresas; y tal vez continuar�amos habitando en esta regi�n que otrora fue “tierra del fais�n y del venado” y que, en todo caso, ya no ser� nuestra.
Termino diciendo que luchar� con todas mis fuerzas para que esto no ocurra.
(Fin)
Columnista huésped | 8 de Febrero 2007
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