Por Walter Antill�n
4. EL CAFTA-DR: ASIMETR�A EN LAS REC�PROCAS POSICIONES
En primer lugar debemos tener presentes los siguientes datos:
i) que el CAfta-DR fue firmado en Washington por todos los Estados-parte el 5 de agosto de 2004;
ii) que su aprobaci�n legislativa por El Salvador, sin condiciones, se produjo el 17 de diciembre de ese mismo a�o;
iii) que Honduras tambi�n lo aprob� sin condiciones el 3 de marzo de 2005;
iv) que fue aprobado por Guatemala, pura y simplemente, el 10 del mismo mes;
v) que los Estados Unidos lo aprob� mediante la Ley de Adaptaci�n del 27 de julio del 2005; y
vi) que fue aprobado sin condiciones por Nicaragua el 11 de octubre del mismo a�o.
La sola propuesta de un tratado comercial entre el pa�s m�s rico del Mundo y seis pobres y peque�as rep�blicas centroamericanas planteaba en primer�simo lugar la cuesti�n de c�mo resolver las casi inconmensurables asimetr�as. Como apuntaba oportunamente el profesor Juan Manuel Villasuso en su art�culo “Asimetr�as jur�dicas en el TLC” (aparecido en Internet con fecha 22 de Julio de 2005, de las negociaciones sostenidas por los Estados-parte del futuro convenio se esperaba que surgiera:
“…una agenda amplia de cooperaci�n que ayudara a las rep�blicas centroamericanas no s�lo a superar obst�culos y carencias propias del subdesarrollo, como la infraestructura deficiente o la reducida inversi�n en ciencia y tecnolog�a, sino tambi�n a amortiguar las formidables diferencias en la estructura productiva y en las pol�ticas econ�micas.
Las asimetr�as eran enormes y se esperaba un trato “especial y diferenciado”, como se denomina en la jerga del comercio internacional.
�C�mo comparar el tama�o y la capacidad productiva de las empresas norteamericanas con las de Costa Rica y el resto de Centroam�rica? �C�mo contrastar el ingreso de una familia de Ohio o de la Florida, que sobrepasa los $60 mil al a�o, con el de un nicarag�ense de Rivas o un costarricense de Zarcero? Alg�n contrapeso ameritaban esos desbalances.
Era evidente, adem�s, que Estados Unidos no estaba dispuesto a transar sobre subsidios y ayudas internas a los agricultores norteamericanos, que en el algunos productos como arroz, ma�z, az�car o l�cteos representan entre un 30% y un 50% del precio y en total sobrepasan los $75 mil millones anuales. Este aspecto introduc�a una asimetr�a adicional.
Lamentablemente estas y otras disparidades no fueron consideradas de manera expl�cita y, por lo tanto, no se construy� una agenda de cooperaci�n sustantiva para ayudar a los pa�ses a enfrentar la apertura frente a un socio comercial gigantesco.
La negociaci�n, se se�al� enf�ticamente, se bas� en la reciprocidad, o sea, se hizo bajo la ficci�n de que se trataba de un acuerdo entre iguales. Cualquier apoyo financiero se basar�a en empr�stitos externos As� naci� la Agenda Complementaria.
En algo s� parec�a existir simetr�a. Era en el tema jur�dico…”.
Y en efecto, al suscribir el Art�culo 1.4 del CAfta-DR, cada parte contratante, invocando el principio de reciprocidad que corresponde a su condici�n de Estado soberano, expres� su voluntad de garantizar
“…la adopci�n de todas las medidas necesarias para hacer efectivas las disposiciones de este Tratado, incluida su observancia por parte de los gobiernos estatales, salvo que el Tratado disponga otra cosa”.
De nuevo tomemos como ejemplo las inversiones (Cap�tulo 10): si todos los Estados-parte se hubieran empe�ado de buena fe a cumplir por igual lo que manda el citado Art�culo 1.4, ello, l�gicamente, habr�a garantizado la creaci�n de un r�gimen uniforme a favor de los inversionistas de las contrapartes, haciendo con ello nacer de uno y otro lado expectativas que, una vez aprobado el convenio, se convertir�an en poderes, facultades y derechos subjetivos de dichos inversionistas frente al Estado receptor, que �ste se compromet�a a hacer cumplir.
En consecuencia, la aprobaci�n legislativa incondicional que del CAfta-DR hicieron los Estados centroamericanos (salvo Costa Rica), y la que eventualmente haga nuestra Asamblea Legislativa, tambi�n incondicional, garantizan a los inversionistas norteamericanos la vigencia de ese complejo de facultades, poderes y derechos a su favor, y los correlativos deberes y sujeciones de nuestros Estados, mientras el convenio se encuentre en vigor.
Esa aprobaci�n legislativa culminaba el conjunto de los actos de conclusi�n del tratado por parte centroamericana, constitu�a a la vez la fuerza moral y la causa jur�dica de su derecho de exigir las prestaciones rec�procas del lado norteamericano; y constitu�a tambi�n, en el lenguaje del derecho anglosaj�n, la consideration de la parte centroamericana para exigir el cumplimiento de una prestaci�n congruente de la otra parte (v�ase, entre tant�simos: O. W. Holmes jr: El Common Law; Boston, 1949; p. 247 ss., 289 ss.; G. C. Grismore: Principios de derecho de los contratos; Nueva York, 1965, p. 78 ss.; G. Gorla: Consideration, voz de la Enciclopedia del Diritto; Mil�n, 1961; Tomo IX).
Como lo mencionaba antes en t�rminos generales, tambi�n dentro de la tradici�n jur�dica a la que Centroam�rica pertenece, la doctrina contractualista ense�a que en los negocios jur�dicos con prestaciones rec�procas existe una relaci�n de equilibrio (sinalagma) entre las ventajas o atribuciones patrimoniales que los sujetos contrapuestos se proponen obtener del convenio (v�ase: F. Santoro-Passarelli: Doctrinas generales del derecho civil; Madrid, 1964; p. 216 ss.; J. Cast�n Tobe�as: Derecho civil espa�ol, com�n y foral; Madrid, 1978; Tomo III, p. ss.). Y en el terreno internacional, una inveterada costumbre, hoy recogida en la Convenci�n de Viena sobre el Derecho de los Tratados (principalmente en la Parte V), se ha inclinado por no reconocer eficacia a los tratados si, debido a error, violencia o dolo, o infracci�n del ius cogens internacional, aquella correlaci�n se altera gravemente, de modo que las atribuciones que el convenio reconozca a una parte resulten desproporcionadas o inequitativas en comparaci�n de las atribuciones acordadas a la otra u otras partes.
Porque, veamos lo que pas� en el lado norteamericano.
Antes que nada conviene explicar que la Constituci�n de los Estados Unidos, en sus Art�culos II, Secci�n 2, y VI, prev� y regula expresamente los tratados internacionales (que deben ser aprobados por dos terceras partes de los votos del Senado), y les confiere el mismo rango de las leyes federales; mientras que, por cierto, no hace menci�n expresa de los executive agreements. Lo cual no tiene mucha importancia dentro de ese sistema jur�dico, donde una praxis constitucional de m�s de dos siglos reconoce al presidente la facultad de celebrar convenios con otras naciones, ya sea con autorizaci�n legislativa (especialmente en materia de comercio y navegaci�n); o sin esa autorizaci�n; y donde a los convenios ejecutivos internacionales celebrados por el presidente previa autorizaci�n legislativa se les reconoce el mismo rango normativo que a los tratados (ver A. T. Mason & W. M. Beaney: Derecho constitucional norteamericano; Nueva Jersey, 1968; p. 60 ss.; W. McClure: Convenios ejecutivos internacionales; Nueva York, 1941; B. Schwartz: Obra y lugar citados).
Los Estados Unidos han celebrado convenios con Canad�, M�xico, Chile, y muchos otros pa�ses; y, hasta donde yo s�, lo han hecho bajo la forma del ‘convenio ejecutivo’ con participaci�n legislativa (v�ase por ejemplo el Nafta, publicado en espa�ol como Tratado de libre comercio de Am�rica del Norte. Texto oficial; Secofi, M�xico, 1994). De manera que no tiene nada de extra�o que hicieran lo mismo con nosotros los centroamericanos.
Pero una cosa es que esa pr�ctica no sea extra�a, que sea lo acostumbrado, y otra cosa es que haya que aceptarla porque es correcta. Porque, seg�n me ha parecido entender, hay en el ordenamiento norteamericano una diferencia en el procedimiento de aprobaci�n legislativa de los convenios ejecutivos con respecto a los tratados, y es que �stos necesitan dos tercios del Senado, y se utilizan tradicionalmente para tratar las cuestiones internacionales m�s serias, mientras que los primeros se aprueban con mayor�a simple de ambas c�maras, o incluso, en ciertos casos, sin intervenci�n de las mismas, y se suelen emplear en asuntos no tan importantes (B. Schwartz: Ob. cit., Tomo II, n. 218 y ss.)
Y claro, para los Estados Unidos tal vez no sea tan importante el CAfta-DR como otros asuntos, tales, por ejemplo, la paz del Mundo, la desnuclearizaci�n, etc. Pero para nosotros s� es vital, porque en ese convenio se han colocado precipitadamente cuestiones que ponen en juego la existencia misma de Costa Rica como Estado y como Naci�n. De manera que me parece que hubi�ramos estado mejor protegidos si el convenio hubiera tenido en los Estados Unidos la condici�n de tratado, y lo hubiera aprobado el Senado con dos tercios de sus votos. Me atrevo a pensar que, si las cosas hubieran sido as�, la Ley de Adaptaci�n no hubiera contenido las vejatorias normas de los art�culos 102 y 106.
Porque llama la atenci�n que, a pesar de lo estipulado en el art�culo 1.4 del CAfta-DR, que era, tanto para nosotros como para ellos, un compromiso de adoptar
“…todas las medidas necesarias para hacer efectivas las disposiciones de este Tratado, incluida su observancia por parte de los gobiernos estatales, salvo que el Tratado disponga otra cosa”,
cuando el Congreso de los Estados Unidos, en el acto mismo de aprobar de parte suya el referido convenio mediante una ley formal “de Adaptaci�n” (lo que ellos llaman un Implementation Act) decidi� que las cl�usulas que contienen obligaciones, cargas y deberes asumidos por esa Naci�n en dicho convenio no tendr�an el efecto de derogar la legislaci�n federal ni estatal vigente, y que adem�s quedar�an aquellas cl�usulas expuestas a cualesquiera modificaciones que en la mencionada legislaci�n se introdujere en el futuro. Y entonces �en qu� quedaba su compromiso de dar efectividad a las cl�usulas del convenio, haci�ndolas observar tambi�n por los gobiernos de los Estados de la Uni�n?
�No era esto exactamente lo contrario de lo convenido unos meses antes, cuando todos firmaron en Washington la pomposa cl�usula del art�culo 1.4? Porque lo cierto es que si el Congreso y el Gobierno de los Estados Unidos hubieran querido honrar lo prometido en la citada cl�usula, habr�an impartido al CAfta-DR una simple aprobaci�n sin condiciones; y el resultado hubiera sido que dicho instrumento tendr�a ahora, de modo similar que los tratados internacionales pactados por esa Naci�n, el rango de una ley federal, vinculante para gobernantes y jueces de todos los rangos, federales y estatales.
En todo caso, cualesquiera sean las razones que tuvieron el gobierno y el congreso norteamericanos para hacer lo que hicieron, la realidad es tal cual es; y lo que les toca hacer ahora a los personajes que desde los gobiernos y las asambleas legislativas representan a nuestros pobres pa�ses perdedores, es rescatar nuestros derechos y nuestra dignidad.
Para recalcar mejor la situaci�n de grave asimetr�a en que el CAfta-DR coloca a las partes contratantes, es oportuno comparar lo que se ofrece desde la posici�n de cada una de las rep�blicas centroamericanas, y desde la posici�n de los Estados Unidos.
5. �QU� OFRECE CENTROAM�RICA AL INVERSIONISTA Y, EN GENERAL, AL EMPRESARIO NORTEAMERICANO?
Al suscribir el CAfta-DR, los pa�ses de Centroam�rica y la Rep�blica Dominicana ofrecen a los Estados Unidos y a sus actuales y potenciales inversionistas un tratado internacional que les brinda grandes y seguras ventajas, en primer lugar en raz�n de su rango dentro de la jerarqu�a de las fuentes normativas; puesto que ya s�lo con ser aprobado adquiere fuerza superior a las leyes de dichos pa�ses, con las consecuencias que arriba explicamos.
Pero adem�s, en lo que hace al contenido preceptivo del CAfta-DR, �ste incluye un programa de profundas transformaciones en la estructura de los Estados centroamericanos, abarcando tantos sectores que no podr�an ser analizados en este ensayo. Nos limitaremos a los siguientes:
a) La enajenaci�n de la justicia b) La subordinaci�n legislativa c) Las llamadas Medidas disconformes d) La Agenda Paralela.
a) La enajenaci�n de la justicia
El CAfta-DR regula el establecimiento de una serie de relaciones econ�micas entre los Estados y los empresarios, y prev� un r�gimen especial de justicia para dirimir los posibles conflictos entre Estados y empresarios, as� como conflictos entre Estados. Ahora bien, ese r�gimen de justicia es colocado por encima de los sistemas judiciales de los Estados centroamericanos, posiblemente con el prop�sito de dar confianza a los inversionistas, que temen soportar las justicias locales. Ese nuevo r�gimen consiste en un sistema de pseudos-�rbitros organizados en tribunales adscritos al CIADI y a otras agencias internacionales, administrar�an un r�gimen de justicia que es compulsiva, en la que el empresario arrastra al Estado demandado a comparecer ante dichos tribunales.
b) La subordinaci�n legislativa
Colocar un tratado abarcador de todos los �mbitos de la vida econ�mica de una naci�n por encima del cuerpo legislativo nacional, significa reducir dr�sticamente la capacidad y la dignidad del llamado ‘primer poder de la Rep�blica’, pero tambi�n la capacidad y la dignidad pol�tica de todos nosotros, los electores.
�Primer Poder? En adelante la Asamblea Legislativa no s�lo tendr�a que estar atenta a no sobrepasar “el techo” colocado por la Constituci�n, sino que tendr�a igualmente que abstenerse de entrar en contradicci�n con las normas del tratado �bajo pena de nulidad! Me imagino los innumerables recursos contra leyes promulgadas por la Asamblea, no porque se las acuse de contradecir la Constituci�n, sino sospechosas de violar reglas del CAfta-DR. Me parece evident�simo que la actividad legislativa, en proporci�n a su p�rdida de importancia, tendr� un sensible descenso de sus actividades. �Y las elecciones para diputados? Si el abstencionismo en las elecciones generales se acerca ahora al 40%, �a cu�nto llegar� cuando el pueblo perciba la dr�stica ca�da del poder de la Asamblea Legislativa?
Creo que se nos vendr�a encima un enorme problema pol�tico: como soberano de un Estado independiente, el pueblo costarricense ha sabido siempre que, bien que mal, por medio de sus representantes en la Asamblea Legislativa puede reformar la Constituci�n y las leyes; e incluso �l mismo, el pueblo soberano, puede, cuando sea necesario, elegir una asamblea constituyente para promulgar una nueva Constituci�n; y puede, a trav�s del refer�ndum, determinar directamente el rumbo que seguir� la naci�n en diferentes aspectos.
Pero una vez promulgado un tratado internacional cuyas normas abarcan numerosos aspectos de la vida econ�mica e institucional del pa�s, y constituyen la cornisa bajo la cual se instalar�n poderosas transnacionales en nuestro territorio, cuyos status jur�dicos, protegidos por las cl�usulas del tratado, formar�an una r�gida armadura entre la Constituci�n y las leyes, o incluso por encima de la Constituci�n y las leyes �qui�n y c�mo lograr�a liberarnos de semejante �ncubo? Se tratar�a de un nuevo poder que, de hecho, por su dinamismo y su influencia, estar�a por encima de todo, incluyendo la propia Constituci�n.
Y no ser�a un poder democr�tico: no surgir�a del seno del pueblo centroamericano, y �ste no tendr�a en sus manos los instrumentos para controlarlo o para desecharlo. Porque, en efecto �qui�n elige a los directores y a los managers de las transnacionales, cuyas decisiones pueden llegar a tener un peso infinitamente mayor del que tienen las propias instituciones pol�ticas de los Estados m�s poderosos?
Por todo esto es esencial hacer lo humanamente posible para que los pueblos soberanos del Mundo conserven el poder de dominar y regir su destino, por encima de la influencia de los poderes transnacionales. De otro modo, ser� pisoteado por ellos hasta hacerle escupir los �ltimos restos de dignidad.
c) Medidas Disconformes y tierra arrasada
En los Ap�ndices I a III del CAfta-DR, referentes a las “Medidas Disconformes”, estar�an comprendidas todas aquellas leyes vigentes que se contradicen con el Acuerdo, pero que conservan su vigencia porque as� lo decidieron todas las partes. Lo cual significa, a contrario sensu, que las leyes que no est�n incluidas en dichos Ap�ndices, quedan autom�ticamente derogadas.
El sistema seguido por el CAfta-DR, llamado “lista positiva”, es c�modo desde el punto de vista burocr�tico, porque evita el enorme trabajo de levantar listas exhaustivas que permitan enumerar una por una todas las leyes sujetas a derogaci�n. Pero como el propio CAfta-DR es un clausulado que comprende mil normas del m�s diverso contenido, a los ciudadanos les produce una gran incertidumbre, porque nunca se podr� estar del todo seguro de si tal o tales leyes est�n derogadas o vigentes. Este tema, por s� solo, podr�a ser objeto de una investigaci�n especial.
El sistema de lista positiva arrasa con la legislaci�n de un pa�s: su divisa ser�a “in dubio contra legem”: ley que no est� en la lista, ley que se entiende derogada, en la medida en que se estime contradictoria con alguna de las casi infinitas cl�usulas del CAfta-DR.
d) La Agenda Paralela
Constituye la cr�nica del desmantelamiento del Estado, mediante la ejecuci�n a rajatabla de la pol�tica neoliberal de la “desistitucionalizaci�n”, de la “apertura”, de la “privatizaci�n”: conocemos sobradamente lo que los Chicago Boys hicieron en M�xico y en Sudam�rica en las �ltimas d�cadas.
Presenciamos en estos d�as la galopada legislativa por aprobar en un tiempo record las leyes de la ‘Agenda Paralela’ y el CAfta-DR. Nada los detiene: el Reglamento ser� tambi�n adaptado para que en pocas semanas pasen todas las leyes laborales, ambientales, de telecomunicaciones, de seguros, de recursos h�dricos, de marcas y derechos sobre las medicinas, la agricultura, la biodiversidad. Todo ser� allanado en procura del supremo ‘placet’ que abrir� las puertas del porvenir.
Todo lo anterior es lo que pone Centroam�rica en el platillo de la balanza del CAfta-DR; y adem�s de todo lo que pone, pone tambi�n las condiciones para que aumente gradualmente el amordazamiento, la par�lisis y la impotencia final de nuestros Estados.
(Contin�a)
Columnista huésped | 6 de Febrero 2007
3 Comentarios
UNA CARTA QUE CLAMA POR UNA RESPUESTA CLARA
PAC-EFC-009-07
6 de febrero de 2007
Se�or Alberto Trejos Ex Ministro Comercio Exterior Presente
Estimado se�or Trejos:
Reciba un saludo de mi parte. Durante un encuentro entre Ott�n Sol�s y el Embajador de El Salvador, se�or Ren� Le�n durante el mes de marzo del 2006, el se�or Le�n le afirm� al se�or Sol�s que el tema de las telecomunicaciones se hab�a incorporado a la negociaci�n del CAFTA por insistencia y petici�n de los negociadores costarricenses. En este mismo sentido, y en reuni�n del pasado jueves 1� de febrero de este a�o entre Ott�n Sol�s y el Presidente Oscar Arias, el mismo presidente Arias nos confirm� esa afirmaci�n que meses atr�s realiz� el embajador salvadore�o.
Esta informaci�n es de suma importancia para los intereses nacionales sobre todo porque han sido los defensores de este TLC quienes han expresado que en el tema de las Telecomunicaciones fue el propio Estados Unidos quien presion� para su incorporaci�n, adem�s, esta nueva informaci�n es un dato relevante para la transparencia del proceso de negociaci�n, y para la actual discusi�n y deliberaci�n del TLC en nuestro Congreso.
As� las cosas, y debido a la responsabilidad pol�tica que se le otorg� en dicha negociaci�n como Ministro de Comercio Exterior de nuestro pa�s, le agradezco si nos puede responder a las siguientes inquietudes:
�Cu�les fueron las razones para que su equipo negociador solicitara dicha incorporaci�n?
�Fueron ustedes presionados por alg�n actor pol�tico o empresarial de Costa Rica para solicitar dicha incorporaci�n? �Qui�n o qui�nes fueron esos actores?
�Qu� otros temas fueron sugeridos por su equipo negociador para ser incorporados al CAFTA?
�Cu�les de estos fueron concedidos por la contraparte negociadora y cu�les no, por qu�?
Le agradezco la atenci�n a este oficio,
Atentamente,
Elizabeth Fonseca Corrales Jefa de Fracci�n Partido Acci�n Ciudadana
Muy enjundioso, como siempre, el estudio de don Walter, uno, sino el m�s, de los juristas brillantes y honestos de nuestro pa�s. Resulta chocante que en un pacto internacional se abandone el principio de elemental justicia de la reciprocidad. Seguiremos los razonamientos del Doctor Antill�n con la atenci�n que merecen.
(Por otra parte, y muy otra, los cuestionamientos formulados al negociador me parecen un tanto angelicales, para decir lo menos. Ya Arias confirm� que el tema de las telecomunicaciones es producto del neoliberalismo criollo -que quiere ser m�s papista que el Papa y que �l aplaude-.
Ni siquiera hace falta el suero de la verdad para decubrir los ocultos y poderosos intereses detr�s de esa puesta a disposici�n a las multinacionales de nuestra soberan�a. Esos cuestionamientos equivalen a pedirle al traidor que confiese su falta).
DURA LEX SED LEX
C�digo Penal - TITULO XI: Delitos contra la Seguridad de la Naci�n - SECCION I: Actos de Traici�n
TRAICI�N ART�CULO 277.- SER� REPRIMIDO CON PRISI�N DE CINCO A DIEZ A�OS, TODO COSTARRICENSE QUE tomare armas contra la naci�n o SE UNIERE A SUS ENEMIGOS PREST�NDOLES AYUDA O SOCORRO. (As� modificada la numeraci�n de este art�culo por el numeral 185, inciso a), de la ley No.7732 de 17 de diciembre de 1997, que lo traspas� del 275 al 277)
TRAICI�N AGRAVADA ART�CULO 278.- Se impondr� de diez a veinticinco a�os de prisi�n, cuando en el hecho previsto en el art�culo anterior mediare alguna de las siguientes circunstancias: 1) CUANDO FUERE DIRIGIDO A SOMETER TOTAL O PARCIALMENTE LA NACI�N AL DOMINIO EXTRANJERO O A MENOSCABAR SU INDEPENDENCIA O INTEGRIDAD; y 2) Cuando el autor hubiere inducido o decidido a una potencia extranjera a hacer la guerra contra la naci�n. (As� modificada la numeraci�n de este art�culo por el numeral 185, inciso a), de la ley No.7732 de 17 de diciembre de 1997, que lo traspas� del 276 al 278)
INFIDELIDAD DIPLOM�TICA ART�CULO 290.- SER� REPRIMIDO CON PRISI�N DE TRES A DIEZ A�OS EL QUE, ENCARGADO POR EL GOBIERNO COSTARRICENSE DE UNA NEGOCIACI�N CON UN ESTADO EXTRANJERO LA CONDUJERE DE UN MODO PERJUDICIAL A LA NACI�N, apart�ndose de sus instrucciones. (As� modificada la numeraci�n de este art�culo por el numeral 185, inciso a), de la ley No.7732 de 17 de diciembre de 1997, que lo traspas� del 288 al 290)