El CAFTA-DR: cr�nica de una entrega anunciada (1 de 3)

Por Walter Antill�n

Un turismo en manos de las transnacionales del turismo, al servicio del turismo extranjero: un rico anglosaj�n de vacaciones contacta con la empresa del crucero, la empresa del helic�ptero, la empresa del hotel, la empresa del ‘divertimento’, etc.: todas transnacionales, todos ‘corporativos’, salvo los que cargan las valijas. Tal vez nuestro vacacionista termine comprando un lote en la playa… a otro anglosaj�n.

Hoy la mayor�a de nuestras exportaciones a los Estados Unidos las hacen empresas norteamericanas. Con el TLC llegaremos al punto ideal: todas las exportaciones a los Estados Unidos las har�n las transnacionales norteamericanas: norteamericanos aqu�, norteamericanos all�: la serpiente se muerde la cola.

Nosotros los centroamericanos somos los nativos. Igual que hace 500 a�os estamos de nuevo a punto de sucumbir al poder, a la codicia y a la agresividad. Las dominaciones planetarias decretaron que la experiencia republicana e independiente de los pa�ses ‘bananas’ tuvo su momento, pero que ahora es incompatible con la l�gica del capital. Lo que tal vez no saben (ellos, que todo lo saben) es que esa experiencia republicana e independiente es nuestra raz�n de vivir.

Ruego a los cada vez m�s escasos defensores del CAfta-DR que no ahorren las cr�ticas contra lo que afirmo aqu�. Me sentir�a muy aliviado si alguien me demuestra que me equivoqu�; que en realidad todo est� marchando de lo m�s bien.

DEDICO este ensayo adverso a mis antiguos alumnos de la Universidad de Costa Rica, don Oscar y don Rodrigo Arias S�nchez, sine ira et studio, bajo la crudeza del momento.

Naranjo, febrero de 2007.

Nota: Aunque en rigor la doctrina internacionalista conoce, entre otras modalidades de convenios y tratados internacionales, la figura del ‘executive agreement’ (con y sin intervenci�n de la rama legislativa), que es una especie de convenio simplificado surgido de la praxis norteamericana en sus relaciones internacionales (v�ase, por todos, B. Schwartz: Los poderes del gobierno; M�xico, 1966; Tomo II, Ns. 218-220; P. Reuter: Derecho Internacional p�blico; Barcelona, 1962; p. 49 ss.), ni la Convenci�n de Viena sobre el Derecho de los Tratados ni el propio ordenamiento jur�dico norteamericano le otorgan un trato distinto del tratado, de modo que lo que dir� en adelante acerca de la estructura jur�dica de los tratados en general, resulta esencialmente aplicable a dichos ‘agreements’.

1. SE ABRE LA DISCUSI�N: UNA PERSPECTIVA INVERTIDA

Cumpli� m�s de dos a�os entre nosotros la querella entre quienes le otorgan importancia a la distinci�n entre ‘agreement’ y ‘tratado’ en el an�lisis del CAfta-DR, y quienes la niegan afirmando que s�lo se trata de meros nombres. Estos �ltimos, y entre ellos los tristemente notorios negociadores, nos han dicho que el distingo obedece a la diferencia procedimental y terminol�gica entre el ordenamiento costarricense y el norteamericano: que en el primero se regula la tramitaci�n y aprobaci�n de un ‘tratado’, mientras que en el segundo se tramita y aprueba un ‘agreement’, y punto. Y terminan llam�ndonos al orden: cocinemos aqu� nuestro tratado usando nuestra propia receta constitucional y legislativa, porque en su momento los Estados Unidos hicieron lo que les correspond�a hacer con su ‘agreement’.

Pero esa tesis de que lo �nico que nos incumbe, y de lo que s�lo debemos preocuparnos es el ‘tratado’: el TLC pendiente en la Asamblea; y que lo relativo al ‘agreement’ yanki es cosa de ellos, nos quiere colocar jur�dicamente en una perspectiva que, por estar invertida, es err�nea e inaceptable. Hay que darle vuelta al cuadro, para entenderlo como un todo y en sus detalles.

Lo cierto del asunto es, en primer lugar, que no estamos ante dos actos (un tratado y un agreement) sino ante un �nico negocio jur�dico: el CAfta-DR, que recibe un nombre y un tratamiento distintos en Estados Unidos y en Costa Rica (aunque tambi�n es cierto que de ese �nico negocio surgen, en el plano de los efectos jur�dicos, sendos conjuntos de derechos, facultades, deberes, obligaciones, etc., en principio similares, para Centroam�rica y Estados Unidos, respectivamente).

Y en segundo lugar, vistas las cosas correctamente (es decir, visto el CAfta-DR no en su apariencia procedimental y fenom�nica, sino nuevamente en la perspectiva de sus efectos jur�dicos) a nosotros en Centroam�rica lo que vitalmente nos interesa es el lado norteamericano, es decir, el ‘agreement’, porque es en �ste donde est�n (si es que est�n) las promesas y las obligaciones que asume a nuestro favor la parte norteamericana; mientras que, viceversa, a los yankis les interesar� el lado centroamericano, es decir, el ‘tratado’, que es lo que ellos invocar�n contra nosotros, porque es lo que damos y prometemos a favor de ellos. Volver� m�s adelante, detenidamente, sobre este punto.

2. LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y LA TEORIA DEL CONTRATO

Es sabido que, entre las disciplinas que forman el Derecho Internacional, la del derecho de los tratados es la que mayor influencia acusa de la doctrina civil (en este caso, de la teor�a del contrato); en buena medida porque, como dec�a don Andr�s Bello:

“…Tratado (foedus) es un contrato entre naciones…” (Principios de Derecho internacional, Buenos Aires, 1946; p. 222).

Por ello, al examinar aqu� algunas caracter�sticas del convenio llamado CAfta-DR, nos ser�n de gran ayuda los correspondientes modelos pertenecientes al derecho contractual; porque en general conviene recordar que, hist�ricamente, a partir del desarrollo de la cultura occidental desde la Roma arcaica, as� como la instituci�n del PATERFAMILIAS fue el modelo de la RES PUBLICA; los viejos CONTRACTA lo fueron del ‘FOEDUS’ internacional; las NEGOCIACIONES CIVILES modelaron la DIPLOMACIA; y las estratagemas del PROCESSUS IUDICII inspiraron muchas t�cticas b�licas (por todos Th. Mommsen: Historia de Roma; Madrid, 1956; Tomo I, p. 74 ss.; R. Ihering: El esp�ritu del Derecho romano; Oxford, M�xico, 2001; Tomo I, p. 87 ss.).

La paridad, el equilibrio

Volviendo a lo nuestro, nos confirmamos en lo dicho al observar que, as� como en la doctrina iusprivatista de los contratos onerosos, �stos est�n regidos por el principio de paridad entre los contrayentes, en la forma de una paridad jur�dica (formal) derivada del principio constitucional de igualdad, y de una paridad econ�mica, en el sentido de que el sacrificio de uno debe ser semejante al sacrificio del otro: principio del sinalagma gen�tico, o equilibrio contractual (v�ase Francesco Messineo: Contrato: Derecho privado - Teor�a General; en la Enciclopedia del Diritto; Mil�n, 1961; Tomo IX; Gino Gorla: El contrato; Barcelona, 1959); tambi�n en la teor�a de los tratados internacionales (que conservan la sustancia y los accidentes de los contratos sinalagm�ticos) se parte del dogma de la igualdad jur�dica de los Estados-parte y de su rec�proca libertad, tal como se reconoce en el Pre�mbulo de la Convenci�n de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Pero ya lo dec�a, junto a muchos otros internacionalistas, el c�lebre maestro brasile�o Clovis Bevilacqua (en su Derecho p�blico internacional; Rio de Janeiro, 1911; Tomo I, p. 90):

“…Todos los Estados soberanos son iguales ante el derecho internacional. La igualdad jur�dica de las naciones consiste en que todas tienen los mismos derechos y deberes dentro de la comunidad internacional”.

Y entonces �se requiere el sinalagma gen�tico tambi�n en los tratados?

Por supuesto. Siendo el tratado, al igual que el contrato, un acuerdo de voluntades entre iguales, para su validez se requiere obviamente, no s�lo el mutuo consentimiento, relativamente a las prestaciones estipuladas por los Estados-parte; de manera que, al igual que en el contrato, entre las partes del tratado, nos dice el profesor Dionisio Anziloti (Curso de Derecho internacional; Paris, 1929; Tomo I, p. 358):

“…la exacta correspondencia entre el quid promissum y el quid acceptum constituye el acuerdo de voluntades o consentimiento…”

Sino que, adem�s, el imperativo de la igualdad de condici�n y de tratamiento entre los Estados, que constituye un componente irrenunciable en los tratados (“ius cogens”), postula necesariamente, de partida, la equivalencia entre lo que cada parte da y recibe.

Y no vale alegar, en el caso que nos ocupa, que los Estados Unidos no son parte de la Convenci�n de Viena, lo cual es cierto. Pero aqu� estamos hablando de principios ampliamente consolidados por la costumbre internacional, que ciertamente la Convenci�n de Viena hizo suyos, pero que ya estaban vigentes en la comunidad internacional desde antes de que aquella existiera (Confr.; G. Balladore Pallieri: La fuerza obligatoria de la costumbre internacional; en la ‘Rivista di diritto internazionale’; Mil�n, 1928; p. 338-374; P. Ziccardi: Costumbre (Derecho internacional); voz de la ‘Enciclopedia del Diritto’; Mil�n, 1961; Tomo IX; A. Cassese: El derecho internacional en el mundo contempor�neo; Bolo�a, 1984; p. 191 ss).

Vicio ‘in contrahendo’

Si, como hemos visto, el tratado internacional s�lo alcanza a ser plenamente v�lido y eficaz cuando es firmado, aprobado, depositado y publicado, entonces toda irregularidad introducida por una parte en da�o de la otra durante esa etapa de formaci�n constituye una modalidad de lo que en 1881 Rudolf Ihering caracteriz� gen�ricamente como ‘culpa in contrahendo’, que da lugar al resarcimiento de da�os y perjuicios (en su monograf�a titulada precisamente La culpa in contrahendo, ‘Ensayos Completos’ publicados en los “Anales para la dogm�tica del derecho romano actual y el derecho privado alem�n”, Jena, 1881, p. 327-425).

Despu�s de Ihering, la doctrina ampli� la visi�n del instituto para asimilar otras conductas da�osas de las partes asumidas durante la etapa de formaci�n del convenio. De manera que ahora podemos hablar con propiedad de dolo in contrahendo y, en general, de vicios ‘in contrahendo’, expresi�n que abarca cualesquiera formas de il�cito ocurridas en dicha etapa de formaci�n, susceptibles de producir da�os a la contraparte (ver, por todos: K. Larenz: Derecho de obligaciones; Madrid, 1958; Tomo I, p. 108 ss.; L. D�ez Picazo: Fundamentos del derecho civil patrimonial; Madrid, 1972; Tomo I, p. 190 ss). Y facilitadas ciertamente las cosas por la circunstancia de que los tratados y convenios internacionales tienen generalmente una preparaci�n que se prolonga en el tiempo y est�n, por esa raz�n, sometidos a infinitas peripecias, la figura del ‘vicio in contrahendo’ ha ingresado hace ya mucho tiempo en el campo del derecho de los tratados, como lo atestigua el art�culo 18 de la Convenci�n de Viena sobre el derecho de los tratados.

La rescisi�n por lesi�n

Una estridente asimetr�a en la conclusi�n del convenio, entre lo que una parte da y lo que recibe, es el fundamento de la antigua figura de la rescisi�n por lesi�n (sobre lo cual, un examen detallado en: R. Saleilles: De la declaraci�n de voluntad; Paris, 1901; p. 252 ss.; G. Mirabelli: La rescisi�n del contrato; N�poles, 1951, p. 67 ss.; S. Caprioli: Rescisi�n del contrato (historia); y G. Marini: Rescisi�n del contrato (derecho vigente), ambas voces de la Enciclopedia del Diritto cit., Mil�n, 1988, Tomo XXXIX).

Seg�n la doctrina dominante, la rescisi�n por lesi�n representa un caso de relevancia de la causa de la atribuci�n patrimonial en el momento gen�tico del contrato, es decir, en el momento del llamado sinalagma gen�tico, pues el contrato resulta invalidado si se revela la inadecuaci�n de las rec�procas atribuciones. Porque, repito, en los negocios con prestaciones rec�procas existe un v�nculo de correlaci�n (sinalagma), entre las ventajas o atribuciones que los sujetos se proponen obtener del convenio; y de ah� que los ordenamientos jur�dicos suelan reconocer eficacia a un negocio semejante, s�lo si tal correlaci�n existe efectivamente, es decir, cuando cada atribuci�n tenga su causa en otra atribuci�n. Y por �ltimo, respecto del fundamento de la rescisi�n, me parece oportuno agregar que (seg�n otro sector de la doctrina) la rescindibilidad constituye tambi�n una sanci�n al comportamiento de la parte que ha pretendido obtener, o ha obtenido, por cualquier medio, una ventaja anormal en la etapa de formaci�n y constituci�n del contrato (conf. M. Giorgianni: La causa del negocio jur�dico; Mil�n, 1974; p. 16 ss.; A. Pino: La excesiva onerosidad de la prestaci�n; Barcelona, 1959; p. 66 ss.).

En el campo de la costumbre internacional se han previsto las figuras de la anulaci�n (que incluye la rescisi�n) y la resoluci�n del tratado, por contrariedad con normas imperativas (paridad entre Estados, consentimiento no viciado, prohibici�n de coacci�n o amenaza), y por incumplimiento; y parte de esa experiencia ha sido recogida en el art�culo 46 y concordantes (en especial el 53: jus cogens) de Viena.

Estipulaciones a favor de tercero

Tambi�n proviene de la doctrina contractual la figura de las estipulaciones a favor de terceros (la cual, para m�s se�as, est� regulada en el art�culo 1030 de nuestro C�digo Civil). Dicha figura consiste en que una o ambas partes de un contrato sinalagm�tico estipulan prestaciones, patrimoniales o no, que se obligan a realizar, no en directo provecho de su contraparte, sino de otra persona que no figura como parte en el negocio (sobre lo cual, por todos, Aubry & Rau: Curso de Derecho civil franc�s; Par�s, 1902; Tomo IV; p.515 ss.; P. Rescigno: Obligaciones, voz de la Enciclopedia del Diritto; Mil�n, 1979; Tomo XXIX).

Pues bien, el CAfta-DR, que regula una serie de relaciones entre los Estados-parte, y con otros operadores jur�dicos (destaco en particular el Cap�tulo 10, dedicado a las relaciones de los Estados con los inversionistas extranjeros) contiene t�picamente un clausulado donde los Estados contratantes estipulan rec�procamente una serie de regulaciones a favor de personas (los inversionistas) que son terceros en el convenio, pero que estar�an llamados a sacar provecho de aquellas estipulaciones.

En efecto, siguiendo con el ejemplo de los inversionistas, en los art�culos 10.3, 10.4 y 10.5 del CAfta-DR, los Estados-parte se obligan rec�procamente, es decir, que cada uno de ellos se obliga a otorgar a los inversionistas provenientes de las otras partes, seg�n el caso: ‘trato nacional’, ‘trato de la naci�n m�s favorecida’ y ‘nivel m�nimo de trato’.

Pero a pesar de ese compromiso, asumido tanto por nuestros pa�ses como por los Estados Unidos, en las l�neas que siguen veremos cu�les son las perspectivas que el CAfta-DR ofrece actualmente a los inversionistas centroamericanos.

3. TRATADOS, CONSENTIMIENTO, RESERVAS Y RANGO

Deteng�monos ahora a precisar el concepto mismo de ‘tratado internacional’, en los t�rminos en que lo hace la citada Convenci�n de Viena (Art�culo 2, inciso a), que lo define como

“…Un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional; ya conste en un instrumento �nico o en dos o m�s instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominaci�n particular…”

La doctrina suele distinguir entre tratados-contrato y tratados-ley o tratados normativos, seg�n que sus cl�usulas hagan nacer simples derechos y obligaciones entre las partes, o bien establezcan un sistema de normas reguladoras de sus relaciones duraderas. Por lo que adelante se ver�, me parece claro que el CAfta-DR es de la segunda clase, puesto que, no m�s al empezar, por virtud del art. 1.1, las partes establecen, poniendo en com�n sus respectivos territorios, una zona de libre comercio, es decir, una zona dentro de la cual va a regir un sistema normativo com�n a todas ellas. Y eso, claro est�, vale para clasificarlo como un tratado normativo o un tratado ley; dado que establecer esa zona de libre comercio es precisamente crear un orden jur�dico nuevo, no epis�dico, sino duradero.

(Acerca del concepto de ‘tratado’ se puede consultar, entre much�simos autores antiguos y modernos: H. Wheaton: Elementos de Derecho internacional; Leipzig, 1874; Tomo I, p. 227 ss.; P. Fiore: Tratado de Derecho internacional p�blico; Madrid, 1884; Tomo I, n. 221 y ss.; A. Rivier: Derecho de Gentes; Par�s, 1896; Tomo II, p. 33 ss.; C.F. de Martens: Tratado de Derecho Internacional; Madrid, s.f.; Tomo I, p. 480 ss.; Andr�s Bello: Principios de Derecho internacional; Buenos Aires, 1942; p. 246 ss.; Q. Wright: Tratados, voz en la Encyclopaedia Brit�nica; Chicago-Londres-Toronto, 1957; Tomo 22, p. 438 ss.; G. Cansacchi: Tratados internacionales, en la Enciclopedia Forense, Mil�n, 1962; Tomo VII, p. 695 ss.; Y. A. Korovin et al: Derecho internacional p�blico; M�xico, 1963; p. 250 ss.; H. Kelsen: Principios de Derecho Internacional P�blico; Buenos Aires, 1965; p. 271 ss.; M. Kaplan - N. Katzenbach: Fundamentos pol�ticos del Derecho Internacional; M�xico; 1965, p. 268 ss.; A. Verdross: Derecho Internacional P�blico; Madrid, 1967, p. 66 ss., A. Cassese: El Derecho Internacional en el mundo contempor�neo; Bolo�a; 1985; p. 210 ss.; F. Durante: Tratado internacional, voz de la ‘Enciclopedia del Diritto’; Mil�n, 1992; Tomo XLIV).

Pero a diferencia de lo que ocurre en los contratos, en los tratados internacionales el acto de consentir se descompone en por lo menos dos momentos: el de la suscripci�n y el de la ratificaci�n y/o aprobaci�n. La suscripci�n suele realizarse unu actu: los Estados-parte reunidos; y lo mismo suele ocurrir con la ratificaci�n, cuando proviene del Jefe de Estado. En cambio la aprobaci�n (que generalmente procede de los �rganos legislativos) se lleva a cabo separadamente.

La Convenci�n de Viena ya citada (art�culo 2�, inciso b) define ecl�cticamente los t�rminos ratificaci�n, aceptaci�n, aprobaci�n y adhesi�n de la siguiente manera:

“…Se entiende por ‘ratificaci�n’, ‘aceptaci�n’, ‘aprobaci�n’ y ‘adhesi�n’, seg�n el caso, el acto internacional as� denominado por el cual un Estado hace constar en el �mbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado”.

(sobre lo cual v�ase, adem�s de los autores citados, O. Hoijer: Los tratados internacionales; Paris, 1925; tomo I, p. 123.; J. L. Brierly: El Derecho de las Naciones; Oxford, 1930; p. 166 ss.; L. Oppenheim: Derecho internacional; Londres, 1926, Tomo I, p. 723 ss.; A. S. de Bustamante: Derecho internacional p�blico; La Habana, 1933-38; P. Chailley: La naturaleza jur�dica de los tratados internacionales seg�n el derecho contempor�neo; Paris, 1932; G. Balladore-Pallieri: La formaci�n de los tratados en la pr�ctica internacional contempor�nea, en los Cursos de la Academia cit., 1949; Tomo I, p. 465 ss.; F. Capotorti: El derecho de los tratados seg�n la Convenci�n de Viena; Padua, 1969; R. Monaco: La ratificaci�n de los tratados internacionales en el cuadro constitucional, en la Revista de Derecho Internacional; Mil�n, 1968, p. 641 ss.)

Pero aparte de su similaridad estructural con los contratos civiles, un tratado internacional es adem�s, por los sujetos que en �l intervienen y por los intereses que regula, un acto jur�dico de derecho p�blico; y desde el punto de vista de la doctrina del Derecho P�blico General (interno e internacional), el itinerario factual y efectual recorrido por la secuencia de los actos jur�dicos de los que el ‘tratado internacional’ se compone (tal como, por ejemplo, aparecen descritos en la citada Convenci�n de Viena), se configura como un procedimiento p�blico no demasiado alejado, en su estructura, de los procedimientos administrativos internos. Utilizando entonces, para estos efectos, el modelo cl�sico del tratado, podemos observar que dicho procedimiento pasa por tres fases y tres momentos principales: la fase preparatoria que culminar�a con la suscripci�n ‘ad referendum’ por parte de plenipotenciarios, la fase constitutiva representada por la ratificaci�n del jefe del Estado; y la fase integrativa de eficacia, que incluir�a tanto la aprobaci�n legislativa como la publicaci�n y el registro (Confr. A. Merkl: Teor�a general del Derecho administrativo; Madrid, 1935; p. 231 ss, 278 ss; A. M. Sandulli: El procedimiento administrativo; Mil�n, 1964, p. 119 ss.; G. Tunkin et al: Curso de Derecho internacional cit.; Mosc�, 1979; Tomo I, p. 237 ss. ).

Me parece que, en lo que se refiere al r�gimen jur�dico de Costa Rica, este tipo de convenios ha seguido las siguientes etapas que, en lo esencial, se corresponden con la descripci�n anterior: discusi�n y preparaci�n del texto a cargo de los negociadores (fase preparatoria); la suscripci�n por parte del Presidente, mediante la firma del texto (fase constitutiva); y la aprobaci�n (o rechazo) de parte de la Asamblea Legislativa, seguida de su publicaci�n (fase integrativa de eficacia). Pienso que el dep�sito y el registro (en la ONU) previstos en los art�culos 76, 80 y concordantes de la Convenci�n de Viena, si constituyen ciertamente pasos obligados, no condicionan la validez ni la eficacia del tratado.

La figura de la reserva en los tratados internacionales

Como hemos visto, a fin de que se pueda considerar alcanzado el acuerdo que hace que el tratado sea vinculante para los Estados contrayentes, aquella �nica regulaci�n de intereses que constituye su contenido, por regla general debe ser querida integralmente por ellos. Pero esta regla, que es absoluta en los tratados bilaterales, ha dado acogida a importantes excepciones en los tratados multilaterales. Sobre lo cual nos dice el Profesor Charles Rousseau: Derecho internacional p�blico; Barcelona, 1957, p. 34:

“…Cuando se trata de tratados plurilaterales es l�cito formular reservas (…) Por el contrario, en los tratados bilaterales nos hallamos en presencia de un verdadero convenio sinalagm�tico que establece obligaciones precisas a cargo de las partes contratantes y en el que la prestaci�n de uno de los signatarios constituye la contrapartida natural de la prestaci�n del otro contratante. En consecuencia, una ratificaci�n acompa�ada de reservas es inconcebible, ya que, como demostr� en su d�a el autor suizo Rivier, s�lo puede interpretarse como una negativa a ratificar, unida al ofrecimiento de nuevas negociaciones…”

En efecto, la doctrina que se ha ido formando alrededor del derecho de los tratados conoce la figura general de la reserva, como una declaraci�n de voluntad que suele aparecer en los convenios multilaterales cuando alguno de los contrayentes expresa su voluntad de que el contenido normativo del tratado no se le aplique tal como est� previsto, sino con la exclusi�n o modificaci�n, cualitativa o cuantitativa de todas, alguna o algunas de sus cl�usulas.

La reserva ha sido definida en la Convenci�n de Viena (art�culo 2, inciso d) como

“Una declaraci�n unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominaci�n, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a �l, con objeto de excluir o modificar los efectos jur�dicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicaci�n a ese Estado.”

Obs�rvese entonces que la definici�n acogida en dicho texto es ampl�sima, pues abarca cualquier declaraci�n unilateral de un Estado dirigida a excluir o cambiar los efectos jur�dicos de cl�usulas que, de no ponerse la reserva, le ser�an aplicables. Y as� tiene que ser: se necesita una noci�n amplia de la reserva, con el prop�sito loable de sujetar a normaci�n -y tratar de introducir un orden racional en- esa selva darviniana que es la llamada comunidad internacional. Porque las reservas pueden ser de muchas clases, seg�n la materia de que versan, su forma de incidencia en el instrumento jur�dico sobre el que tratan de influir, etc. De modo que un concepto amplio, como es el de la Convenci�n de Viena, cumple la funci�n de identificarlas y darles un cauce apropiado, a fin de conciliar los derechos e intereses de las partes del tratado.

Sin perjuicio de volver sobre el tema con m�s detenimiento en las p�ginas siguientes, quiero plantear aqu� la tesis, que creo indiscutible, que considera como reservas las declaraciones de voluntad introducidas por los Estados Unidos al CAfta-DR, contenidas en los art�culos 102 y 106 de la Ley de Adaptaci�n (Implementation Act), las cuales determinaron el rango de las normas de dicho convenio dentro del sistema de las fuentes del ordenamiento norteamericano; as� como decretaron la falta de legitimaci�n de cualquier sujeto de derecho para demandar judicialmente a los Estados Unidos y a los Estados que lo forman, con base en las normas del CAfta-DR.

(sobre la reserva, adem�s de las obras citadas, v�ase: C. Ceretti: Ensayo sobre las reservas; Mil�n, 1932; H. Accioly: Tratado de Derecho internacional p�blico; R�o de Janeiro, 1946; Tomo II, p.444 ss.; E. Vitta: Las reservas en los tratados; Tur�n, 1957.; A. Cassese: Una nueva cl�usula sobre las reservas, en la ‘Revista de derecho internacional’, Mil�n, 1967; p.584-631; R. Ago: Derecho de los tratados a la luz de la Convenci�n de Viena; La Haya, 1971, T. III, del ‘Curso de la Academia de Derecho internacional’; p. 303-331; M. Akehurst: Introducci�n al Derecho internacional; Madrid, 1972; p.197 ss.; G. Tunkin: Curso de Derecho internacional cit.; Tomo I, p.244 ss.; F. Calamia: La disciplina de las objeciones a las reservas y la Convenci�n de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en los ‘Studi G. Sperduti’, Mil�n, 1984, p. 3-27).

Teor�a de las fuentes normativas

Como sabemos, el sistema de las normas vigentes en el Estado moderno suele estar ordenado jer�rquicamente seg�n el acto-fuente del cual aquellas provienen, con el prop�sito de determinar el orden en que se aplicar�n y la prevalencia de unas normas sobre otras. Entonces, cuando dos normas de igual rango dentro del mismo sistema ofrecen contenidos incompatibles, la �ltima destituye a la primera en la medida de la incompatibilidad. En cambio, en las hip�tesis de conflicto entre dos normas de distinto rango, la doctrina habla de un poder de ‘exclusi�n’ de la norma superior sobre las iguales o inferiores que la preceden, y de un poder de ‘resistencia’ frente a las normas de rango inferior que entren en vigor sucesivamente. (sobre ello v�ase: V. Crisafulli: Fuentes del derecho (Derecho constitucional); voz de la Enciclopedia del Diritto; Mil�n, 1968; Tomo XVII; C. Mortati: Instituciones de Derecho p�blico; Padua, 1973; Tomo I, p. 313 ss.; F. Modugno: Jerarqu�a de las fuentes del derecho; voz de la Enciclopedia cit.; Ap�ndice I, Mil�n, 1997; E. Ortiz: Tesis de Derecho Administrativo; San Jos�, 1998 ; Tomo I, p. 165 ss.).

En el sistema del derecho positivo costarricense, seg�n lo dispuesto en los art�culos 7, 62, 121, 140 y concordantes de la Constituci�n Pol�tica, el escalonamiento de las fuentes formales escritas empieza por la Constituci�n, que es la fuente superior. Sigue el tratado internacional, al que la propia Constituci�n confiere fuerza superior a las leyes. Luego viene la ley y los actos equiparados a ella; y, por �ltimo, el reglamento (para los efectos de este trabajo no es necesario ir m�s all�).

De donde nos resulta que el CAfta-DR, al que en su versi�n en castellano se lo ha llamado Tratado; y al que las autoridades le han conferido ese rango, se colocar�a en la segunda repisa (de arriba para abajo) del escalaf�n de nuestras fuentes normativas; con la obvia consecuencia de que, de ser aprobado, prevalecer�a sobre todas las leyes, sobre todos los actos con valor de ley, y sobre todos los reglamentos de nuestro sistema normativo.

Pero es que, de acuerdo con la doctrina internacional, prevalecer�a tambi�n sobre nuestra Constituci�n, porque el di�logo de sordos mantenido por tantos a�os entre monistas y dualistas se ha visto finalmente interrumpido por la aparici�n en la escena de hechos groseramente reales como el de que el poder efectivo: econ�mico, pol�tico, militar, ya no descansa en los Estados: ergo, no descansa en las Constituciones de los Estados, sino en los entes u organismos internacionales.

Pero esto ya lo sentenciaba el gran publicista franc�s Georges Scelle, en un temprano Siglo XX:

“…La pr�ctica internacional tiende a admitir que el legislador interno, aunque sea constitucional, no puede establecer reglas contrarias al derecho internacional positivo; que, si existe contradicci�n entre las normas constitucionales y los tratados, las disposiciones constitucionales ser�n consideradas ipso facto como �rritas y nulas; y que, finalmente, es imposible invocar reglas constitucionales anteriores para negarse a aplicar un tratado…”

(Manual de Derecho de Gentes; Paris, 1932; Tomo II, p. 356)

(Contin�a)

Columnista huésped | 5 de Febrero 2007

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