NOTA DEL EDITOR: Si bien extenso, el siguiente texto es de tal importancia que �excepcionalmente� se ha decidido difundirlo en una sola entrega. Seg�n esta tesis jur�dica, la aprobaci�n legislativa del TLC requerir�a no 29, ni 38 sino 43 votos por afectar gravemente la organizaci�n pol�tica del pa�s (art�culo 7, Constituci�n Pol�tica).
Por Walter Antill�n, Catedr�tico de Derecho
Hay muchas cl�usulas del proyecto de Acuerdo de Libre Comercio de Centroam�rica y Rep�blica Dominicana (CAfta-DR) con los Estados Unidos que son violatorias de la Constituci�n Pol�tica de Costa Rica; pero en las p�ginas que siguen nos limitaremos a examinar solamente las que se refieren a la adopci�n de un aparato supraestatal dotado de competencia preferente para la resoluci�n de conflictos entre el Estado costarricense y sus inversionistas. Ahora bien, como algunos defensores del CAfta-DR afirman que all� s�lo se trat� de habilitar a las partes para que, si se presentaran conflictos patrimoniales entre ellos, puedan acudir a tribunales arbitrales, conviene empezar se�alando los rasgos de la instituci�n arbitral, a fin de apreciar la diferencia con lo propuesto.
1. Caracteres del arbitraje com�n, en la experiencia del Civil Law
Al suscribir un contrato, las partes pueden convenir en que acudir�n al arbitraje, si durante la vida del mismo surgieran diferencias patrimoniales (cl�usula compromisoria); pero tambi�n, ya en presencia del conflicto, pueden dichas partes acordar dirimirlo mediante �rbitros (compromiso) (sobre ello v�ase: L. Rosenberg: Derecho procesal civil; Buenos Aires, 1955; Tomo II; E. Redenti: El compromiso y la cl�usula compromisoria; Buenos Aires, 1961; E. Fazzalari: “Arbitraje (Derecho procesal civil)”, voz de la Enciclopedia del Diritto; Mil�n, 1998; Ap�ndice II). Pero �qu� debemos entender los juristas con los t�rminos �arbitro� y �arbitraje�?
Con base en la doctrina y la experiencia, entiendo que, en t�rminos jur�dico-procesales, el �rbitro es la persona que acepta la designaci�n que le confieren las partes de un contrato, para conocer y decidir, mediante un procedimiento convenido, o fijado por la ley, un conflicto patrimonial surgido entre dichas partes (v�ase, por todos: J. Goldschmidt: Derecho procesal civil; Barcelona, 1932; N. Jaeger: Derecho procesal civil; Mil�n, 1954; T. Carnacini: El arbitraje; Buenos Aires, 1961; E. Fazzalari: El arbitraje; Tur�n, 1997); y espec�ficamente, para la materia internacional que aqu� nos interesa, el arbitraje ha sido definido como �el m�todo de soluci�n de controversias sobre relaciones de comercio internacional, a trav�s de la intervenci�n de un tercero, al cual las partes, en su autonom�a, conf�an la decisi�n con efectos vinculantes para ellos�� (Piero Bernardini: “Arbitraje comercial internacional”, voz de la Enciclopedia del Diritto, Mil�n, 1997, Ap�ndice I).
El acuerdo de ambas partes y la aceptaci�n del encargo, por parte del �rbitro, son requisitos esenciales para la constituci�n del tribunal arbitral que resolver� el conflicto. Por otro lado, la ausencia de poderes de coerci�n del �rbitro y el car�cter privado del laudo llevan a la consecuente necesidad de su homologaci�n judicial en el foro donde el victorioso pretende ejecutarlo (Cfr., entre muchos, G. Balladore-Pallieri: “Naturaleza jur�dica del arbitraje internacional”, en la Revista de Derecho Internacional, Mil�n, 1929; p�g. 328; T. Carnacini: Arbitraje cit., p�g. 40 y 41; P. Sanders: “La Convenci�n de Nueva York”, en Arbitraje Comercial Internacional; La Haya, 1965; p�g. 293 y sigtes.; R. David: El arbitraje en el comercio internacional; Paris, 1982k; A. Briguglio: “Arbitraje internacional (Convenci�n de Nueva York de 1958)”, en Enciclopedia cit.; 1999; Ap�ndice III).
Sobre la base de analog�as y de una tradici�n donde ha predominado cierta informalidad terminol�gica, en el CAfta-DR se habla de �tribunales arbitrales� y de �arbitros� para designar los �rganos a los que en dicho instrumento se asigna la competencia para la soluci�n de conflictos entre los Estados-parte y sus inversionistas. Pero iremos viendo cada vez con m�s claridad que, en rigor, los aparatos predispuestos para esos efectos por el sistema CAfta-DR � CIADI no son verdaderos tribunales arbitrales ni procedimientos arbitrales.
Por de pronto, obs�rvese que faltan totalmente en dicho procedimiento la cl�usula compromisoria que (si se tratara de un verdadero arbitraje) firmar�an el inversionista y el Estado en el momento de trabar sus relaciones; y faltar�a tambi�n el compromiso (suscrito entre ellos ya en presencia del conflicto inter-partes), puesto que en el r�gimen del CAfta-DR � CIADI el inversionista no necesita el acuerdo de su contraparte (el Estado) para plantear su demanda. En dicho r�gimen no se prev� cl�usulas compromisorias ni compromisos firmados entre un Estado y un inversionista concreto, sino que se estipula un acuerdo, un �agreement� entre los Estados comparecientes, en el que �stos aceptan la jurisdicci�n compulsiva del CIADI para el arreglo de sus diferencias patrimoniales (v�ase art�culo 10.17 del CAfta-DR).
Adem�s, el laudo arbitral, siendo un acto privado, necesita la homologaci�n judicial para devenir eficaz, mientras que en el procedimiento del CAfta-DR la decisi�n del tribunal, una vez agotado el recurso de apelaci�n previsto a futuro (Anexo 10-F), ser� eficaz y ejecutable sin necesidad de homologaci�n (Art. 10.26.9 del CAfta-DR, en relaci�n con el Art. 54 CIADI).
Con vista de todo lo anterior me parece razonable la sospecha de que en la redacci�n del tristemente notorio CAfta-DR se abus� de las palabras para encubrir la naturaleza de la operaci�n que all� se intentaba, que no era posibilitar un sencillo sistema arbitral para soluci�n de conflictos, sino la habilitaci�n del sistema del CIADI para sustituir a los �poderes judiciales� de los Estados-parte en el conocimiento y soluci�n de dichos conflictos.
2. El aparato pseudo-jurisdiccional que se propone
Porque, en efecto, estoy convencido, y espero demostrarlo en las p�ginas que siguen, de que el CAfta-DR, en sendos art�culos que regulan las materias de inversiones, servicios financieros, ambiente y soluci�n de conflictos, establece:
a) La creaci�n de una �jurisdicci�n� internacional permanente y a doble grado (Anexo 10-F), radicada en el CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES (CIADI), por completo desvinculada del Poder Judicial de Costa Rica, para la soluci�n de los conflictos surgidos entre los inversionistas y el Estado; jurisdicci�n a la cual el Estado costarricense se encontrar�a jur�dicamente sometido, y a la que tendr� que sujetarse forzosamente una vez que sea llevado a ella en calidad de demandado por el inversionista (10.16 y sigtes., 12.18, 17.2 y 20.1 y sigtes.);
b) La aplicaci�n prioritaria de las normas del CAfta-DR y anexos, por los tribunales integrados para la soluci�n de dichos conflictos (10.22 y sigte.); y
c) El deber de esos tribunales de basar sus decisiones en la interpretaci�n que, de la normativa del CAfta-DR y de la normativa de las llamadas �medidas disconformes� previstas en los Anexos I y II, formule el ente-�rgano llamado Comisi�n de Libre Comercio, compuesto por los siete ministros de comercio exterior (o sus delegados); interpretaci�n que se elaborar� por consenso, o en la forma que la misma Comisi�n decida (10.22.3, 10.23.1 y 2, y 19.1.5).
Una ley, un tribunal, una interpretaci�n ajenos al sistema judicial costarricense: se puede concluir, con vista de lo anterior, que de aprobarse la existencia de dichos �rganos, se destruye la unidad de la jurisdicci�n nacional, porque se crea un aparato de pretendida justicia, paralelo a nuestro Poder Judicial; y se somete al Estado de Costa Rica, es decir, a la comunidad soberana de los costarricenses, a decisiones que no provienen de sus propios tribunales, para solucionar litigios que, vista la experiencia de M�xico, Canad�, Argentina y otros pa�ses del �rea, no ser�n espor�dicos ni de poca monta, sino que probablemente llegar�n a ser muy frecuentes y a tener una repercusi�n de tal gravedad y magnitud en la econom�a y en el equilibrio social y pol�tico de nuestro Pa�s, que podr�an llegar a provocar, en un futuro no lejano, la vanificaci�n de Costa Rica como unidad pol�tica independiente.
De este modo el CAfta-DR no viene a propiciar uno de esos cl�sicos mecanismos arbitrales �ad hoc� (que se agota en una simple relaci�n entre partes y �rbitro, y se extingue una vez vertido el laudo correspondiente), sino que su normativa organiza una verdadera instituci�n de car�cter permanente (10.17.2); y en lo que ata�e a Costa Rica (y los dem�s miembros del CIADI suscriptores del CAfta-DR), crea una competencia, unos �rganos y un procedimiento espec�ficos para el conocimiento y resoluci�n de los conflictos que decidan plantear los inversionistas radicados en nuestro territorio, contra el Estado costarricense (art�culo 10.16. 1 y 3 �a�). �Qu� queda, en todo esto, que pueda seguir llam�ndose �arbitral�?
Significativamente, entre los procesos privados para la soluci�n de controversias (ordo iudiciorum privatorum) los romanos distingu�an el arbitraje del juicio propiamente dicho, en que en �ste �ltimo el juez era escogido por el pretor de una lista, mientras los �rbitros eran de libre nombramiento de las partes, y sus laudos se consideraban �extrajudiciales� y no produc�an, por s� mismos, la cosa juzgada (V�ase: Digesta Iustiniani Augusti; 4.8; Barbera, Mil�n, 1931; y Giuliano Crif�: “Arbitraje (Derecho Romano)”, voz de la Enciclopedia del Diritto; Mil�n, 1958; Tomo II).
3. La entronizaci�n del CIADI en la justicia costarricense
El CIADI es un ente adscrito al Banco Mundial, y dotado de personalidad jur�dica internacional (art�culo 18 del Convenio CIADI). Inicialmente fue concebido como un �Centro Internacional para el arreglo de diferencias relativas a inversiones� al estilo tradicional, con jurisdicci�n no obligatoria, que para actuar requer�a el consentimiento escrito de las partes litigantes (ver el Pre�mbulo y el art�culo 25 DEL CONVENIO CIADI).
Ahora bien, por virtud del CAfta-DR, el CIADI SE CONVIERTE EN EL ENTE QUE ADMINISTRA LA SOLUCION DE LAS DEMANDAS DE LOS INVERSIONISTAS CONTRA EL ESTADO, CON JURISDICCION OBLIGATORIA, EN SUSTITUCI�N DE LOS TRIBUNALES COSTARRICENSES. Porque, en efecto, los art�culos 10.16.3 �a� Y �b�, y 10.17.2 del CAfta-DR CONVIERTEN AL CIADI EN LA INSTANCIA OBLIGADA PARA DIRIMIR DICHOS CONFLICTOS, SURGIDOS CON OCASI�N DE LAS INVERSIONES NORTEAMERICANAS HECHAS EN COSTA RICA AL AMPARO DEL MISMO CAfta-DR.
Las consecuencias de esos actos son enormes y trataremos de explicarlas en lo que sigue. Pero hay algo que debemos subrayar, que es la manera en que el CAfta-DR nos presenta una cosa tan grave.
Obs�rvese que el CAfta-DR NO dice, clara y abiertamente: mediante las cl�usulas que siguen se establece para Costa Rica un sistema de justicia que sustituye al Poder Judicial en la soluci�n de las controversias que planteen los inversionistas contra ese Estado.
POR EL CONTRARIO, LAS NORMAS QUE CONTIENEN LA SUSTITUCI�N DE NUESTRO PODER JUDICIAL POR EL CENTRO INTERNACIONAL LLAMADO �CIADI� SE ENCUENTRAN ESCONDIDAS EN MEDIO DE LA HOJARASCA DEL CAfta-DR.
En efecto, caemos en la cuenta de que si aceptamos el CAfta-DR ESTAMOS CONSINTIENDO EN QUE SE CERCENE, DE MODO PERMANENTE, LA POTESTAD JURISDICCIONAL DEL ESTADO DE COSTA RICA, s�lo cuando el art�culo 10.16 del CAfta-DR nos dice en su inciso 3:
�Siempre que hayan transcurrido seis meses desde que tuvieron lugar los hechos que motivan la reclamaci�n, el demandante podr� someter la reclamaci�n a que se refiere el p�rrafo I:
(a) de conformidad con el Convenio del CIADI y las Reglas de Procedimiento para Procedimientos Arbitrales del CIADI, siempre que tanto el demandado como la Parte del demandante sean partes del Convenio del CIADI��
Y cuando el art�culo 10.17 nos dice que
-
Cada Parte consiente en someter una reclamaci�n al arbitraje, con arreglo a esta Secci�n y de conformidad con este Tratado.
-
El consentimiento a que se refiere el p�rrafo 1 y el sometimiento de la reclamaci�n a arbitraje con arreglo a esta Secci�n, cumplir� con los requisitos se�alados en:
(a) el Cap�tulo II del Convenio del CIADI (Jurisdicci�n del Centro) y las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI que exigen el consentimiento por escrito de las partes de la controversia��
�Es �sta una manera leal de presentar una modificaci�n de tal calibre, capaz de cambiar la organizaci�n misma de la justicia en Costa Rica?
3. Los �rganos del nuevo aparato juzgador
Es fundamental llamar espec�ficamente la atenci�n sobre los �rganos del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y adoptado por el CAfta-DR para administrar su justicia. Tales �rganos son:
a) El Consejo Administrativo, con representaci�n de todos los Estados-parte y presidido por el Presidente del Banco Mundial, se ocupa, aparte de las funciones puramente administrativas y financieras, de �adoptar� las reglas de procedimiento a seguir para iniciar el arbitraje, as� como las reglas del procedimiento arbitral.
En cuanto a las reglas procesales para los procedimientos en los casos del CAfta-DR, las reglas procedimentales del CIADI ser�n supletorias de la normativa contenida en los art�culos 10.16 y siguientes del propio CAfta-DR.
b) El Secretariado General cuya cabeza, el Secretario General, viene investido de una competencia general para ejercer funciones procesales de car�cter preparatorio, instructorio y supletorio en apoyo del tribunal del conflicto (art�culo 10.16, en relaci�n con los art�culos 9, 10, 11 y concordantes del CIADI).
Este Secretario no surge �ad hoc�, de un acuerdo entre las partes ante un conflicto concreto, sino que es �institucional�: cuenta con su propio personal para suplir los servicios de administraci�n o �canciller�a� permanente del Centro, cuya representaci�n ostenta, para la �soluci�n de toda controversia que se presentare entre los inversionistas y los Estados que los acogen. Se trata de un funcionario provisto incluso de poderes para intervenir en los procedimientos, en cualquier situaci�n en que falte el acuerdo de las partes; para remover eventuales obst�culos en el momento de la constituci�n del tribunal; y tambi�n para hacer lo propio durante el curso del procedimiento; etc. Tambi�n conserva el Secretario la Lista de �rbitros elegibles para integrar los tribunales (Art�culos 9 a 11 del CIADI).
c) Los tribunales del sistema CIADI, llamados �arbitrales�, compuesto de tres miembros; dos de ellos designados por cada una de las partes y el tercero (que presidir�) de com�n acuerdo entre ellas (el Secretario, ya mencionado, tiene autoridad para designar cualquiera de los �rbitros, o a todos los tres, cuando faltaren, ya por inercia o si no hubo acuerdo de las partes (art�culo 10.19).
En mi opini�n, repito, el Tribunal que se crea en el CAfta-DR no es un verdadero tribunal arbitral, en los t�rminos en que lo entiende la cultura jur�dica de nuestros pa�ses. En efecto, a pesar de que, como observ�bamos antes, repetidamente el CAfta-DR lo llama �arbitral�, el tribunal de marras no surge de un acuerdo (anterior o posterior al conflicto) entre el Estado y el inversionista, sino que viene ya instituido en el CAfta-DR como un �rgano flanqueado por otros �rganos permanentes, a la disposici�n del inversionista.
Obs�rvese que, si las partes no disponen cosa distinta, el Secretario escoger� los miembros del Tribunal de una lista preconstituida, formada por personas seleccionadas por designaci�n de cada uno de los Estados partes del CIADI (cuatro personas por cada Estado), y por el Presidente del mismo CIADI (diez personas), todo ello de acuerdo con el art�culo 10.16.3. del CAfta-DR, en relaci�n con los art�culos 12 a 16 del CIADI.
19.1.3 : ��La Comisi�n podr�: � : emitir interpretaciones sobre las disposiciones de este Tratado��
Obs�rvese que la Comisi�n producir� interpretaciones vinculantes acerca del sentido y esfera de aplicaci�n de los textos del CAfta-DR y otros, tanto en t�rminos abstractos (19.1.3) como casu�sticamente (19.1.2), lo cual significa que est� llamada a influir poderosamente en el contenido de las resoluciones que dicten los tribunales. En realidad, se trata de que produzca una interpretaci�n m�s penetrante que la que nuestros c�digos procesales atribuyen a las Salas de Casaci�n, porque seg�n los art�culos 10.22.3 y 10.23.2, la interpretaci�n que decida hacer la Comisi�n de Libre Comercio acerca del sentido y alcance de las disposiciones del CAfta-DR, en abstracto o para un caso particular,
10.22.3 ��ser� obligatoria para un tribunal que se establezca de conformidad con esta Secci�n, y toda decisi�n o laudo emitido por el tribunal deber� ser compatible con esa decisi�n��
Y cuando interprete los Anexos I y II (medidas disconformes), tambi�n esa interpretaci�n
10.23.2 ��ser� obligatoria para el tribunal y cualquier decisi�n o laudo emitido por el tribunal deber� ser consistente con esa decisi�n��
A la vista de este ampl�simo poder de interpretar que el CAfta-DR le otorga a la Comisi�n, habr�a que concluir que nuestra Asamblea Legislativa ver�a menoscabada su potestad de interpretaci�n aut�ntica que le reconoce el art�culo 121, inciso 1) de la Constituci�n Pol�tica, pues la misma se limita a la ley ordinaria, y el CAfta-DR, aunque lo cierto es que es un mero �agreement�, no entrar�a en ning�n caso en la categor�a de ley ordinaria. Y ello nos muestra de nuevo la fuerte incidencia derogatoria de dicho instrumento, incluso a nivel constitucional.
Recapitulando, tenemos que el CAfta-DR no contiene en su texto la mera cl�usula que permite al Estado y al particular partes de un contrato de inversi�n, tomar libremente la decisi�n de recurrir a los �rbitros, si surgiera entre ellos un conflicto; sino que crea, en sede de convenio marco, es decir, en abstracto, en un momento anterior a que se produzcan aquel contrato y aquel conflicto, un sistema pseudos-jurisdiccional paralelo y permanente centrado en el CIADI, invistiendo de facultades de administraci�n judicial a su Secretario, y concediendo un poder de interpretaci�n vinculante a la Comisi�n de Libre Comercio creada por el mismo CAfta-DR. Huelga repetir, por obvio, que lo anterior conduce a serias vulneraciones de rango constitucional para nuestro Pa�s, que explicaremos a continuaci�n:
4. Se modifica la organizaci�n pol�tico-constitucional del Estado
Sin usar los nombres apropiados, sin manifestarlo francamente, el CAfta-DR ha creado un aparato institucional de soluci�n de conflictos, a caballo de las supremas instituciones nacionales de poder. Porque crear un �rgano para que interprete exclusivamente los textos aplicables, y otorgarle jurisdicci�n compulsiva a un Centro internacional dotado con una administraci�n de sustento y unos tribunales, todo ello independiente y separado del Sistema Judicial de Costa Rica para resolver conflictos surgidos dentro de nuestro territorio, entre nuestro Estado y ciertos inversionistas norteamericanos aqu� establecidos, no significa otra cosa que someter incondicionalmente a nuestro Pa�s a una jurisdicci�n internacional.
Mientras no entre en vigencia el CAfta-DR ese tipo de conflictos entre el Estado y aquellos inversionistas vendr� resuelto, por regla general, mediante sendos procesos jurisdiccionales de competencia de los �rganos judiciales costarricenses, de acuerdo con los art�culos 9, 152, 153, 156 y 166 de la Constituci�n, que dicen:
9. El gobierno de la Rep�blica es popular y representativo, alternativo y responsable. Lo ejercen tres Poderes distintos e independientes entre s�: Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
152. El Poder Judicial se ejerce por la Corte Suprema de Justicia y por los dem�s tribunales que establezca la ley.
153. Corresponde al Poder Judicial, adem�s de las funciones que esta Constituci�n le se�ala, conocer de las causas civiles, penales, comerciales, de trabajo y contencioso-administrativas, as� como de las otras que establezca la ley, CUALQUIERA QUE SEA SU NATURALEZA Y LA CALIDAD DE LAS PERSONAS QUE INTERVENGAN, resolver definitivamente sobre ellas y ejecutar las resoluciones que pronuncie, con la ayuda de la fuerza p�blica si fuere necesario
156. La Corte Suprema de Justicia es el tribunal superior del Poder Judicial, y de ella dependen los tribunales, funcionarios y empleados en el ramo judicial, sin perjuicio de lo que dispone esta Constituci�n sobre servicio civil.
166. En cuanto a lo que no est� previsto por esta Constituci�n, la ley se�alar� la jurisdicci�n, el n�mero y la duraci�n de los tribunales, as� como sus atribuciones, los principios a los cuales deben ajustar sus actos y la manera de exigirles responsabilidad (las may�sculas son m�as).
La Ley N�mero 7727 de 9 de Diciembre de 1997, y antes de ella la Ley General de la Administraci�n P�blica, prev�n ciertamente la posibilidad de que, al firmar contratos con inversionistas extranjeros, al igual que cualquier otro sujeto jur�dico, y habida cuenta de los intereses en juego en cada caso, el Estado costarricense puede pactar una �cl�usula compromisoria�, esto es, aceptar que se someta ante un tribunal arbitral internacional las �diferencias patrimoniales� que eventualmente surgieren entre ambas partes; y tambi�n puede el Estado, seg�n los mismo textos legales, pactar un �compromiso arbitral� con vista de un conflicto ya surgido con el inversionista. Estamos, en ambos casos, ante la posibilidad de que el Estado dirima sus diferencias patrimoniales por medio de �rbitros, lo cual, por su car�cter casu�stico y excepcional, no compromete el ejercicio de la jurisdicci�n nacional dentro del territorio del Estado costarricense.
Pero lo anterior es completamente diferente al caso de que Costa Rica, dentro de un convenio internacional con otro Estado, acepte cl�usulas que contengan la renuncia general a la potestad jurisdiccional que le es inherente como Estado soberano, y que, por ende, consienta en someterse incondicionalmente a una jurisdicci�n supranacional, a instancia de la contraparte inversionista. Que ello ha sido y es considerado por la doctrina como incompatible con la existencia del Estado soberano nos lo recuerda, por ejemplo, el Profesor Gaetano Morelli en su Derecho procesal civil internacional (Buenos Aires, 1953), cuando advert�a sobre la ilegalidad de una cl�usula compromisoria pactada por plenipotenciarios italianos, que habilitara la competencia de �rbitros extranjeros para dirimir conflictos producidos dentro del territorio italiano, porque en tales casos
��no se trata simplemente de sustituir la especial competencia del juez a la cognici�n ordinaria, sino de excluir abiertamente la competencia de los �rganos judiciales italianos en su conjunto�� (p�g. 230)
Nos parece que, de aceptar nuestro Pa�s lo que estatuye el CAfta-DR en materia, el ejercicio del poder judicial o jurisdiccional dentro del territorio costarricense quedar�a mediatizado, al �ampliarse� con las funciones de los �rganos creados en dicho acuerdo; y resultar�a impl�citamente modificada la letra del art�culo 152 Constitucional, cuyo texto tendr�a que corregirse, as�:
152. El poder judicial se ejerce por la Corte Suprema de Justicia, por los dem�s tribunales que establezca la ley y por los tribunales estatuidos por el CAfta-DR.
Por ello estamos de acuerdo en la opini�n sostenida p�blicamente por los colegas Jorge Enrique Romero, Milton Ruiz, Pablo Rodr�guez y otros, en el sentido de que para Costa Rica, renunciar a la potestad jurisdiccional que le corresponde como Estado soberano, en la forma en que claramente aparece en el CAfta-DR, significa alterar grave y profundamente su organizaci�n pol�tica, porque no es otra cosa crear �rganos supranacionales competentes para resolver conflictos internos de Costa Rica, con prescindencia y por encima de nuestro Poder Judicial, y con efectos vinculantes para nuestro Estado-persona. Es entendido que la frase �alterar la organizaci�n pol�tica� puede entenderse en un sentido muy amplio (tambi�n la reforma del r�gimen de los s�ndicos municipales altera, en alguna medida, la organizaci�n pol�tica del Estado), o en el sentido reducido en que lo usamos aqu�, como un cambio cualitativo o cuantitativo en la estructura de los supremos poderes.
Ello tiene que ser entendido de esa manera porque, de acuerdo con el texto de nuestra Constituci�n, Costa Rica, al igual que B�lgica, Argentina o Grecia sigue siendo �talvez para desesperaci�n de algunos- un �Estado moderno� en el sentido cl�sico del concepto; y la organizaci�n pol�tica de un Estado moderno conlleva de modo esencial la constituci�n, a nivel de la carta pol�tica fundamental, de determinados centros supremos de poder soberanos e independientes entre ellos (legislativo, ejecutivo y judicial, �porque tambi�n es pol�tica la potestad de administrar la justicia del Estado!); centros de poder que la cultura pol�tico-constitucional de Occidente ha estimado indispensables para el ejercicio de las aut�nticas potestades soberanas de dicho Estado, a la que est�n subordinados todos los sujetos radicados en su territorio, incluidos los inversionistas, cualquiera que sea su nacionalidad (Cfr., entre muchos, Santi Romano: Principios de derecho constitucional general; Giuffr�, Mil�n, 1947; p�g. 64 y sigtes., 199 y sigtes., 306 y sigtes.; Raymond Carr� de Malberg: Teor�a general del Estado; Fondo de Cultura, M�xico, 1948; p�gs. 164 y sigtes., 734 y sigtes.; Rub�n Hern�ndez: El derecho de la Constituci�n; Juricentro, San Jos�, 1993; Tomo I, p�gs. 76 y sigtes., 88 y sigtes., 261 y sigtes.)
De donde resulta l�gicamente que la postulaci�n convencional de �rganos supranacionales que concurrir�an al ejercicio de todas o alguna de aquellas funciones soberanas es, sin disputa, una grav�sima alteraci�n de la organizaci�n pol�tica del Estado, porque violar�a la exclusividad del ejercicio de los poderes de �ste, y legitimar�a de manera estable y normal la presencia, dentro del territorio nacional, de �rganos (la Comisi�n de Libre Comercio) dotados del poder jur�dico de emitir interpretaciones vinculantes sobre una importante regi�n del sistema normativo nacional; y del poder jur�dico de dirimir conflictos surgidos en nuestro territorio (los tribunales del CIADI); sino tambi�n de inversionistas no s�lo provistos con el privilegio de sustraerse a voluntad de la jurisdicci�n nacional en caso de conflicto con el Estado-parte; sino tambi�n con el poder jur�dico de arrastrar a �ste ante la jurisdicci�n de aquellos tribunales supranacionales.
5. La destrucci�n paulatina del Estado Naci�n
El CAfta-DR es la �ltima escalada del poder transnacional contra los peque�os Estados de Centroam�rica, dentro de un proceso de erosi�n que, como dijimos antes, viene durando ya muchos a�os. Si las transnacionales consiguen al fin sustraerse del aparato judicial de dichos Estados en el proceso de extracci�n de sus recursos humanos y materiales, habr�n culminado con ello un viejo prop�sito: convertir definitivamente a los Estados centroamericanos en �estados light�.
Aquel proceso de erosi�n ha incluido un conjunto de acciones que, disimuladas en una serie de acuerdos internacionales, han logrado introducir gradualmente sendas mini-devaluaciones de la soberan�a de los Estados del Tercer Mundo, hasta conseguir ciertos resultados macrosc�picos como el que comentamos. Lo cual explica que, contra la tesis que estamos sosteniendo en este ensayo contra el CAfta-DR se haya argumentado que no es la primera vez que Costa Rica acepta ese tipo de cl�usulas dentro de un convenio internacional, sino que lo ha hecho ya en muchos tratados bilaterales, bajo la influencia del modelo NAFTA o TLCAN, incluyendo los llamados �TLC� con M�xico, Rep�blica Dominicana y CARICOM, y los APPRI suscritos con Chile y Canad�.
Pero semejantes razones no pueden valer porque, en primer lugar, en muchos de dichos convenios bilaterales se ha conservado la libertad del Estado-parte de aceptar o rechazar, caso por caso, el sometimiento a los tribunales arbitrales internacionales para la soluci�n de sus diferencias patrimoniales con los inversionistas. Y de todas maneras, el hecho de que los convenios de Costa Rica con M�xico, Chile, Rep�blica Dominicana y Canad� tengan reglas parecidas a las del CAfta-DR es un argumento que �prueba demasiado� porque,
i) como sabemos, las aberraciones y los vicios no crean precedentes (quod nullum est, nullum producit effectum, dec�an los romanos): si algunos de nuestros gobernantes y negociadores del pasado, faltando a sus deberes, comprometieron en esas ocasiones la organizaci�n pol�tica de nuestro Estado, tales pr�cticas no solamente les acarrea responsabilidad personal en v�a civil y hasta en v�a penal, por la lesi�n que conllevan para Costa Rica, sino que tampoco podr�an significar una autorizaci�n abierta para el futuro. Por el contrario, lo que tenemos que hacer (y los costarricenses lo haremos) es plantear la revisi�n de los convenios correspondientes, a fin de reparar los da�os irrogados, repristinar la organizaci�n pol�tica del Estado y rescatar la incolumidad de la jurisdicci�n nacional; y
ii) en todo caso, para asumir ahora una posici�n de extrema cautela frente al CAfta-DR, hay que considerar tambi�n el hecho de que, para nuestro Pa�s, no es lo mismo tratar con los hipot�ticos inversionistas de Chile y Rep�blica Dominicana, que con las transnacionales estadounidenses, algunas de las cuales (Harken: para muestra un bot�n!) ya se nos est�n echando encima, a�n antes de que aprobemos el CAfta-DR.
Al respecto, la experiencia del llamado TLCAN o NAFTA, y la experiencia de los pa�ses latinoamericanos con los tratados bilaterales de inversi�n (TBI) que contienen mecanismos parecidos a los examinados aqu�, no pod�a ser m�s negativa.
Seg�n muchos analistas, de los que citamos a la abogada Lori Wallach, directora de Global Trade Watch, de Washington, la creciente cantidad de casos de inversionistas amparados al NAFTA, cuyos reclamos de indemnizaci�n se enderezan contra sus Estados receptores, alcanza hoy la cifra de mil millones de d�lares. Y agrega la analista que, colocados en la posici�n ventajosa en que los han puesto aquellos convenios, los inversionistas han utilizado el arma de las demandas para atacar acciones reguladoras y otras medidas de pol�tica econ�mica tomadas por los gobiernos de los Estados-parte.
Un informe de la ONG �Public Citizen� de Washington, titulado El TLCAN y los litigios de inversionistas contra Estados: lecciones para el Tratado de Libre Comercio de Centroam�rica, revela que de las 42 demandas planteadas hasta ahora por las empresas en el marco del NAFTA, los Estados han tenido que pagar treinta y cinco millones de d�lares en los 11 casos hasta ahora sentenciados o conciliados.
Adem�s, tambi�n varios pa�ses sudamericanos que suscribieron tratados bilaterales de inversi�n (TBI) est�n siendo demandados por las transnacionales, como los 37 casos pendientes contra Argentina, por las medidas que ha tomado frente a su grave crisis econ�mica; o la demanda de la Occidental Petroleum contra Ecuador (setenta y un millones de d�lares, m�s intereses).
En fin, el informe describe la manera en que los inversionistas, amparados por instrumentos que los sustraen de los tribunales internos de los Estados receptores, han desafiado decisiones de dichos tribunales, pol�ticas ambientales, contratos municipales, pol�ticas de impuestos, regulaciones federales para sustancias controladas, etc.
Entonces, en vez de cambiar las absurdas reglas para inversionistas extranjeros que contiene el NAFTA �concluye la abogada Wallach- el CAfta-DR ampl�a dicho modelo, y ello
��no s�lo resultar� en nuevos ataques contra las leyes de los Estados Unidos, sino que ahora las grandes empresas de los Estados Unidos van a tener otro m�todo para obligar a los pa�ses de Am�rica Central a que hagan lo que ellas quieren. Dado que sabemos que estos ataques son graves es horrible pensar en los efectos que s�lo uno o dos casos podr�an tener en los presupuestos generales del Estado en los pa�ses de Centroam�rica�� (Informe citado)
6. Conclusiones:
Siendo as� las cosas, con el CAfta-DR nos encontramos ante un convenio internacional que afecta gravemente �la organizaci�n pol�tica del pa�s�, en los t�rminos del Art�culo 7 de la Constituci�n, con las consecuencias que de dicha norma resultan, a saber:
Que dicho convenio requerir� de la aprobaci�n de la Asamblea Legislativa, no por mayor�a absoluta; ni siquiera por la de dos tercios de los votos, sino ��por votaci�n no menor de las tres cuartas partes de la totalidad de sus miembros��; y necesitar�a, adem�s,
��De la aprobaci�n de los dos tercios de los miembros de una Asamblea Constituyente convocada al efecto.�
Columnista huésped | 4 de Julio 2006
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