• Conclusiones del estudio jurídico del Contrato de Fideicomiso Acueducto Playas del Coco, realizado por la Defensoría de los Habitantes
• Contrato suscrito el 23 de mayo de 2007: fideicomitente no participativo, Sociedad Coco Water S. A.; fideicomitentes fundadores, 22 inversionistas de carácter jurídico y físico; fiduciario, Banco de Costa Rica; fideicomisario principal, AyA.
El agua es un bien de dominio público, un recurso finito y un bien de interés social y ambiental.
Por esa naturaleza y los fines que cumple, el agua es objeto de una tutela jurídica especial dentro del Sistema de Derecho Costarricense a todo nivel (constitucional, legal, reglamentario) que garantiza que el uso y aprovechamiento para consumo humano básico está por encima de usos comerciales, industriales o cualesquiera otros.
El objeto del “Contrato de Fideicomiso Acueducto Playas del Coco” trasciende sustancialmente a ser un instrumento de Derecho Mercantil destinado a la administración de un patrimonio. En la parte Tercera de los “Fines Específicos del Contrato”, puntos 3, 4 y 5 los fideicomitentes-fideicomisarios fundadores establecen como condición un derecho de suministro de agua potable en forma incondicional y absoluta que el AyA se obliga a garantizarles por un plazo de cinco años al momento de terminar las obras y entregar la infraestructura a esa institución.
Se trata de un contrato cuya naturaleza jurídica, si bien, privada por su constitución así como por el origen de los recursos a administrar, es de utilidad pública. No obstante, las partes lo conciben como un simple contrato mercantil como si únicamente estuviera involucrado el interés de las partes y obviando que más allá del patrimonio fideicometido y su administración para los fines contractuales establecidos, el bien más importante que constituye la base de este contrato y que motivó el interés de los inversionistas es el AGUA, bien que pertenece a todos los habitantes conforme con la tutela del sistema jurídico costarricense.
Del análisis realizado de los estudios técnicos presentados por el AyA como sustento del proyecto, la Dirección de Aguas Subterráneas del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento y la Escuela de Geología de la Universidad de Costa Rica, constataron la insuficiencia de los mismos para poder garantizar la disponibilidad y sostenibilidad del agua. Por lo tanto, el criterio técnico que da sustento al contrato es insuficiente. En este sentido, la actuación del AyA es cuestionable, además, en cuanto al motivo y fin.
El AyA es parte del contrato de fideicomiso, lo anterior se verifica al constituirse en Fideicomisario Principal “Beneficiario Principal”; al ser el ente rector del servicio de suministro de agua potable, al haber sido aprobado el contrato en Sesión de Junta Directiva 2007-046, Acuerdo 2007-367, al pasar las obras del acueducto a propiedad del AyA, al obligarse a garantiza a los fideicomisarios fundadores los derechos de suministro de agua potable y finalmente por comprometerse al cumplimiento de la normativa ambiental aplicable.
El contrato denominado “Fideicomiso Acueducto Playas del Coco” contiene cláusulas que no solo limitan el accionar público del AyA, sino que constituyen una renuncia anticipada de potestades y funciones que le son propias a dicha institución.
Una renuncia de potestades de imperio por parte del AyA, resulta ilegítima y violenta normas de rango constitucional y legal; afectando la legalidad del contrato ya que se desconocen las atribuciones que dicha institución ostenta en la administración del servicio de agua potable para consumo poblacional. Asimismo, conviene recordar que los actos del AyA en calidad de Administración Pública, deben cumplir con los elementos propios del acto administrativo, sea fin, motivo y contenido del mismo. En caso contrario, podrían estar viciados de nulidad.
La Junta Directiva de AyA, acordó en la Sesión Nº 2007-046, artículo 3, inciso f, del 24 de julio de 2007, aceptar la constitución del fideicomiso como garantía de la construcción de las obras de infraestructura del Acueducto Playas del Coco, acto en el cual además les garantiza a los fideicomitentes fundadores y potenciales, cartas de disponibilidad de agua potable por un plazo de cinco años. Situación anterior que está privilegiando como prioritario el uso de agua para fines comerciales por encima del uso para consumo humano poblacional.
El contrato de fideicomiso lesiona la transparencia y la publicidad de las actuaciones públicas, ya que contiene una cláusula que obliga al AyA a no divulgar información a terceros relacionada con el contrato sin autorización previa de los inversionistas, “Comité de Fideicomisarios”, del cual el AyA no es parte, vulnerándose un pilar esencial dentro del quehacer institucional público dentro del Estado Social y Democrático de Derecho. Cuando se firmó el contrato de fideicomiso el 23 de mayo del 2007, aún no había entrado en vigencia el Reglamento para la aplicación del artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana Nº 4240 en obras de Acueductos y Alcantarillados, publicado en La Gaceta Nº 180 del 19 de setiembre del 2007. Lo anterior es relevante por cuanto es éste reglamento el único instrumento normativo que faculta la utilización del contrato de fideicomiso para que cuando se desprenda la existencia de un interés público se puedan construir obras de acueductos bajo el costo de los desarrolladores. Esta situación contraviene el artículo 55 de la Ley de Contratación Administrativa, siendo que se utilizó una figura contractual que no estaba reglamentada.
Las consideraciones antes mencionadas por la Defensoría de los Habitantes, se confirman luego de la lectura que se hace del documento público denominado “La realidad del acueducto Sardinal-Ocotal-El Coco”, tomado de la página de internet “www.aya.go.cr” en donde se reconoce expresamente la participación de esa institución dentro de las actividades formales que se realicen en la ejecución del contrato de fideicomiso.
En el supuesto de que AyA ejercite las funciones administrativas que le son propias a su competencia que le impone la ley, y que ante dicha actuación se ocasione algún resultado contrario a las condiciones establecidas dentro del contrato de fideicomiso, el Estado podría ser responsable de dichas conductas, por lo que se produciría un efecto indemnizatorio favorable a los inversionistas, pero que tendría un efecto adverso a los intereses nacionales y que afectaría el patrimonio del Estado.
Considerando los fines a los cuales sirve el agua potable, las obras de todo acueducto son imprescindibles para la vida y el desarrollo de los moradores presentes y futuros de la zona y, en razón de ello, deben garantizar el suministro de agua potable bajo condiciones de continuidad, solidaridad, universalidad y sostenibilidad de modo que resulta abiertamente contrario al Sistema de Derecho costarricense, cualquier uso que privilegie el acceso al agua potable y su disfrute a algunos habitantes por encima de otros en razón de haber sido unos los inversionistas que asumen el costo de las obras, bajo el riesgo de incurrir en una privatización de hecho del servicio de agua potable y comprometer los derechos constitucionalmente protegidos de la vida y la salud.
El Editor | 19 de Junio 2008
1 Comentarios
Es de gran preocupación la privatización de facto del recurso agua. AyA ya lo realizó con un fideicomiso igual en Quepos, lo está haciendo en Jacó, en Lorena y piensa hacerlo para todos los inversionistas del Pacífico Central y Norte. TENEMOS QUE PONERMOS VIVOS LOS COMITES PATRIOTICOS Y TODOS LOS COSTARRICENSES CON AMOR A LA PATRIA. AS.